Derecho de los Pueblos Indígenas

Interculturalidad y Medicina Tradicional

2006-12-09T12:59:00.000-05:00

CONGRESO
“INTERCULTURALIDAD
Y MEDICINA TRADICIONAL”

CENTRO NACIONAL DE SALUD INTERCULTURAL
DEL INSTITUTO NACIONAL DE SALUD
(CENSI-MINSA)

“LA CIUDADANÍA CULTURAL
Y LA SALUD PÚBLICA”

Ponencia de Francisco Ballón Aguirre.
Centro de Investigación y Promoción Amazónica
(CIPA)

Lima, 6 de diciembre del 2006

“LA CIUDADANÍA CULTURAL
Y LA SALUD PÚBLICA”

1. La ciudadanía cultural es el ejercicio de los derechos humanos, civiles y políticos en relación a las características que tipifican a las personas en la sociedad. Se debe considerar que la puesta en práctica de los derechos de la ciudadanía cultural implica que tales características sean reflejadas/adoptadas por el sistema jurídico nacional.

2. Por su parte, la ciudadanía –a secas– supone un principio básico, cual es, que todos los ciudadanos sean tratados como iguales: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (Artículo 26, del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”).

3. Consideremos ahora una realidad cultural plural o sea, la convivencia de culturas. La variedad de expresiones que tipifican a las personas en su condición de humanidad. Supongamos además, que esas personas se encuentran en opciones culturales muy distintas, distantes y en muchos casos, contradictorias. Pudiéramos hablar, en esa medida, de unos individuos que se relacionan con el mundo globalizado, utilizan internet, acuden a consultorios de cirugía plástica o juegan tenis... en el mismo instante en que ese ejercicio cultural se produce, otro conciudadano presenta como interés dominante es lograr mantenerse aislado, separado del resto… no solamente por que esa actitud proviene –necesariamente– de una decisión intelectual o defensiva sino que, precisamente por nuestra distancia cultural no podemos conocemos las razones de sus actos sin poner en riesgo su vida.

4. En ese panorama debería entenderse que la aplicación del principio de la igualdad jurídica incluye tanto al tenista tanto como al incontactable. Y lo que es más evidente todavía, que la igualdad entre las personas se extiende a las multifacéticas expresiones culturales intermedias entre ambos extremos. Pues, si el dilema del “no contactado” puede resolverse con la regla que confirma su derecho a mantenerse aislado, esta regla de excepción no es posible –¿ni deseable?– aplicarla a los otros mundos culturales que sí están en contacto. Así pues, las diversas situaciones en que los ciudadanos con sus culturas –no occidental u occidentalizadas– se encuentran en la calle día a día, ambos para ser tratados por el Derecho como iguales, requieren de reglas mucho más complejas –y realistas– que las de la exclusión pura.

5. Tanto más complejas esas normas, si se estima que el sistema jurídico nacional tiene en su propio diseño una “marca de fábrica pro-occidental”, pues es un diseño “derivado” de una familia jurídica occidental romana, germánica y canónica. De manera que es bien difícil lograr lo que teóricamente el Estado constitucional debiera equilibrar: aquello de que “reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación”, con lo de “promueve la integración nacional”, como si ambas cosas fueran –al unísono– posibles.

6. Es indudable que las armazones jurídicas en pro de la igualdad ante el Derecho están refiriéndonos a ser “tratados como semejantes”, no a que somos unos y otros idénticos. De hecho, no existen dos personas idénticas en el plano de la realidad social y económica. Cada uno es un ADN diferente, cuentan con una riqueza/pobreza distinta, y con unas oportunidades totalmente diversas en la vida. Y no obstante, el derecho insiste en tratarlos a todos por igual. ¿Por qué esta insistencia?

7. El principio de la igualdad opera desde dos perspectivas distintas y complementarias cuyo reflejo en el éxito o en el fracaso de las políticas públicas no es evidente.

8. Pues, la igualdad puede entenderse con el establecimiento de las mismas condiciones de acceso a la salud para todos los ciudadanos, por ejemplo, la extensión de los servicios médicos a las regiones más apartadas y necesitadas, aquellas donde la pobreza de las gentes termina matando con enfermedades que en otro contexto, no significan sino una visita a una farmacia. La extensión de la salud pública –en el entendido que la salud pública resulta de una serie de operaciones políticas que distinguen entre lo público/privado– debiera entonces abarcar al mayor número de ciudadanos, o si se prefiere: alcanzar a todos en las mismas condiciones.

9. Pero la igualdad puede entenderse también como el proporcionar a cada ciudadano el tipo de atención que sus condiciones culturales requieren, es decir que cada persona debe ser tratada de acuerdo a lo que esa persona es y no, de acuerdo a una medida general-parámetro o protocolo universalizado de atención “idealmente correcta para todos”. Es posible que, un “enfermo” desearía ciertos patrones culturales en su tratamiento, le gustaría que le hablen en su idioma, que le explicaran la enfermedad en conceptos asequibles, que le dieran un tratamiento adaptado a su realidad… etc., etc. Siempre y cuando claro, el conflicto cultural no llegara al extremo de los no contactados que rechazan toda medicina que no sea la propia. En estos casos no se trata de “extender al mayor número de ciudadanos” una atención homogenizada sino la de proporcionar a cada uno la atención adecuada.

10. A pesar de lo que el culturalismo pretende –que normalmente confunde con lo que desearía el armónico mundo del “diálogo intercultural”–, la realidad es que no todas las culturas están en armonía pues la mayoría deben operar, como huéspedes más o menos intoleradas, al interior de una cultura dominante en un Estado Nacional. Y en este plano, cualquier eufemismo sale sobrando: tanto por la toma de decisiones –el carácter político de la salud pública– a las que muy difusamente pueden llegar los sectores culturales más tradicionales (defecto democrático), como por el contenido mismo de esas prácticas (defecto etnocéntrico), los menos occidentalizados llevan las de perder.

11. De manera que, el acceso diferenciado a la salud pública contiene dos efectos muy distintos de la igualdad. Es decir que, la discriminación se puede realizar tanto por una extensión insuficiente como por una extensión inadecuada de los servicios.

12. Quizá en este punto unas viejas historias pueda ilustrar mejor el problema. Hace muchísimos años conversé con un amigo médico de nacionalidad inglesa que trabajaba en el Alto Marañón con comunidades Awajún del Río Nieva. Como yo estaba interesado en los casos de brujería y su efecto en la norma de “obligación” de venganza, le pedí me orientara en qué hacía él cuando se encontraba con una enfermedad que escapaba a su “norma” de salud. Respondió, claramente, que él diferenciaba los casos y, cuando encontraba uno cuyos síntomas no correspondían a nada de lo que él pudiera manejar lo derivaba, de inmediato, al brujo.

13. En un contexto muy diferente, en el Río Palcazú, encontré en la puerta de su casa a un Yánesha que había sido mordido por una serpiente venenosa y que recibía un tratamiento que el médico Yánesha le suministraba en base a emplastos de hojas e infusiones. Con un optimismo moderado el hombre me enseñó la herida y me dijo “si hubiera mordido más arriba habrían tenido que evacuarme o estaría muerto”. De hecho, en la ubicación en la que nos encontrábamos la evacuación era imposible pero la atención local había sido suficiente para sanar al accidentado.

14. Si pudiéramos ver la situación del médico inglés y del comunero yánesha a la luz de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), que en su artículo 25 sostiene: "Toda persona tiene el derecho a un estándar de vida adecuado para la salud y el bienestar de sí mismo y de su familia, incluidos alimentos, ropas, vivienda y atención médica...", notaríamos que el médico ha tenido que definir el “derecho de toda persona” por la auto-exclusión de su “ciencia”, en tanto que el comunero ha sido atendido por su propia medicina sin alternativa posible si el caso hubiera sido más grave: habría muerto dado el estándar de la atención tradicional. De manera que, la regla requiere ser flexible y moldeable a muchas situaciones de conflicto real o aparente entre las culturas.

15. De manera que, en muchas ocasiones de la vida real y efectiva del derecho, los hombres deben comportarse tratando de tomar alguna alternativa entre fuerzas muy dispares que involucra a su condición cultural y saben que, algunas veces, es necesario abandonar su tradición médica en favor de la tradición más adecuada. En algún momento, las gentes se percatan que la medicina oficial no puede solucionar sus problemas reales y que esa deficiencia puede ser cubierta –con ventaja– por la medicina tradicional. En otros casos se acepta la medicina externa en el entendido que, pese a no ser “la suya”, tiene –para ciertos efectos– una ventaja evidente. En tanto que, en otras situaciones, se reafirma la identidad médica de origen al preferir una vía que conduce a una solución culturalmente adecuada del problema.

16. El punto más crítico es cuanto las alternativas son nulas, pues la discriminación del acceso a la salud se ha plasmado en ambos sentidos de la desigualdad: como falta y como modo inadecuado.

17. Todas las personas desearíamos ser tratadas con igualdad, erradicar cualquier tipo de discriminación y las ventajas injustas que ella acarrea y, entre tanto, debemos optar por vías que –en muchas ocasiones son incompatibles– producen tratamientos totalmente distintos. Al Derecho le corresponde presentar las opciones como legalmente válidas e intentar apuntalar la idea de que, la discriminación cultural afecta tanto en el plano de la igualdad en el acceso/extenso como en el de la igualdad como acceso/adecuado. Y entre ambas posibilidades el ciudadano real, el de todos los días, el que vive en el Perú de verdad, debiera poder optar y no ser, como lo es ahora, un cuasi-ciudadano cuya alternativa de salud pública se reduce –en lo fundamental– a las propuestas diseñadas sin interés por las profundas variaciones culturales del país.

La identidad jurídica decreciente: el acceso y sus resistencias

2006-12-09T12:50:00.000-05:00

SEMINARIO NACIONAL
“ACCESO A LA JUSTICIA EN EL MUNDO RURAL”
(Balance y nuevos rumbos)

INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL
(IDL)

“LA IDENTIDAD JURÍDICA DECRECIENTE: EL ACCESO Y SUS RESISTENCIAS”*

Ponencia de Francisco Ballón Aguirre.
Centro de Investigación y Promoción Amazónica
(CIPA)

Lima, 29 de noviembre del 2006

Contenido

1. Las pautas teóricas.
1.1 Lo cultural.
1.2 Lo jurídico comunal y estatal.
1.3 Lo aceptable como jurídico en el acceso.
2. La identidad jurídica decreciente.
2.1 Igualdad social e igualdad jurídica.
2.2 Las dos estrategias de la igualdad.
2.3 La discriminación socio-cultural.
2.4 La reacción a la discriminación.
2.5 El decrecimiento.
2.6 El reemplazo.
3. Las alternativas de acceso.

1. Las pautas teóricas.

1.1 Lo cultural.

La idea según la cual la gente prefiere su “propia justicia” a la “justicia del aparato estatal” nos parece que puede ser analizada en el conjunto de una estrategia mayor: el de las relaciones entre identidad cultural y la igualdad. No siempre se piensa así y no necesariamente la justicia “comunal” está auto-definiéndose como la única verdad o camino posible. Se puede reafirmar o rechazar una identidad jurídica dependiendo de la estrategia del grupo social en respuesta a las experiencias históricas particulares. Es una historia distinta a la del sistema jurídico nacional que por definición se considera exclusivo.

Toda sociedad es cultural en el sentido que posee un orden social: la amalgama de instituciones, principios y hechos que construyen una comunidad humana con ciertas características propias y que la definen –por contraste– frente a otras. En nada se diferencia –en relación a la sociedad que la genera– una adjudicación de derechos sobre la sal, las larvas de escarabajo, la totora, las alas de las mariposas etc. de una concesión minera, el anticipo de legítima y la protección del derecho de autor. Salvo, naturalmente, que las instituciones han sido creadas para funcionar con cierta consistencia y no con otra, con cierto orden de ideas y principios y no con otros… Desde un punto de vista dominante los sistemas jurídicos modernos se concretan en estructuras nacionales, es decir, el orden jurídico es el nacional en el sentido usado por Hans Kelsen en tanto que otras sociedades se asientan en ideas religiosas, cósmicas, animistas, familiares... en una racionalidad de distinto origen.

A grosso modo se puede decir que una entidad cultural es el conjunto dinámico de elementos que identifican a un grupo humano en sus relaciones con otros semejantes. Su nivel de aislamiento, de contacto, de mestizaje, la lengua, las costumbres… a través de las cuales se tipifica una comunidad humana ante sí misma y frente a las demás*. En cierto modo es un contraste el que hace posible la identidad. Se trata de una situación bifronte: atañe tanto al individuo como al conjunto. Normalmente para definir si estamos ante una comunidad cultural indígena se emplean dos criterios: el reconocimiento “objetivo” a través del idioma y el “subjetivo” mediante la autodefinición de cada quién. En este texto, lo indígena será considerado desde ambos puntos de vista. No obstante, como veremos luego, la aceptación o la negación de una condición cultural –más o menos evidente– se debería a una estrategia multicultural adoptada frente a determinadas expresiones de discriminación. De esta manera, abarcamos a todos aquellos grupos humanos peruanos que, basados en esas dos reglas, se les puede considerar indígenas (sobrepasando considerablemente a aquellos definidos por el Convenio 169 de la OIT) y a aquellos otros que no lo son. En buena medida, la estrategia en pro de la igualdad es común a todas las personas a pesar de utilizarse alternativas en pro “de la igualdad” muy diferentes según sea su caso.

Pues bien, vayamos al meollo de la cuestión. La sociedad peruana se autodefine como pluricultural, es decir que conviven diversas tradiciones ancestrales y modernas, simultánea, complementaria y contradictoriamente unidas, y esa es una certeza constitucionalmente confirmada. La tradición pre-hispánica abarca a pueblos indígenas muy diversos en tanto que, la tradición colonial y republicana aporta otra variedad de expresiones culturales. Es dominante aquella tradición occidentalizada en su expresión hispánica difundida profusa y violentamente desde la colonia. Entiendo por tradición dominante aquella que ha cristalizado sus principios y conceptos rectores en el sistema jurídico “nacional” y ha impuesto sus valores al resto. Es decir que, se puede hablar en cierta medida de una “política cultural dominante” en relación a unas culturas “dominadas” en la medida que los valores del sistema expresan esa dualidad. Este es un fenómeno muy extendido en el mundo moderno y sus conflictos recorren todos los continentes del planeta, salvo algunos casos excepcionales –hasta hace unos años Portugal por ejemplo–, lo frecuente es que estemos ante variaciones culturales conviviendo en mayor o menor armonía al interior de un Estado Nacional. Bajo el manto las palabras “cultura” y “culturales”, se encuentra millones de seres humanos, ciudadanos y ciudadanas con una identidad sobre la que deben decidir… Como a su vez, el Estado debiera –teóricamente– equilibrar aquello de que “reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación”, con lo de “promueve la integración nacional”, como si ambas cosas fueran –al unísono– posibles.

Por otra parte, en nuestra perspectiva el concepto de “justicia”, refiere a los diversos mecanismos de control social especializados en ese objetivo mediante la creación, adjudicación y cambio de las normas jurídicas. Es decir, mediante procedimientos que responden objetivamente –en fondo y en forma– a un sistema al que, por sus características, podemos darle el nombre de “jurídico”. De manera que, tomaremos la debida distancia de la “justicia” en el sentido de la obtención de un valor –superior– generalmente vinculado a principios de equidad moral mediante la toma de una decisión expresamente elaborada con ese propósito. Todos los sistemas jurídicos están hechos por las personas, se mueven por las personas y se acaban cuando las personas desaparecen. Con demasiada frecuencia tendemos a ver las normas jurídicas alejadas de quienes se “mueven” o se “paralizan” por ellas. Bajo circunstancias específicas los individuos comparten fuertes lazos de identidad y, en algunos momentos, la complejidad de esos vínculos determina la presencia de una cultura: idioma, religión, uso de los recursos, ubicación, memoria, etc. En las circunstancias del Perú, salvo rarísimas excepciones, lo que tenemos es una variedad de expresiones culturales confluyendo. En una sociedad dinámica, el cambio es permanente. Lo que estamos vivimos es el tránsito, el paso constante de unos modelos y unas costumbres, a otros usos y otras costumbres… para el caso que aquí expongo diremos: a otras estrategias de la igualdad*.

Así pues, en estas páginas trataremos de la identidad cultural en el campo de lo jurídico. La apreciaremos como un proceso de adecuación/contradicción que determina “grados” de aceptación/rechazo de pautas que afectan el acceso a la administración de justicia. Es decir que, el concepto mismo de acceso quedara subsumido a determinantes sociales que escapan a la “bondad” o “coherencia” de las medidas formales o legislativas para medirse, de este modo, en concordancia con lo que las gentes esperan que les convenga de sus acciones socioculturales estratégicas. Para decirlo de otra manera: la selección de la mejor oportunidad para lo culturalmente aceptable como “jurídico”. Y de esta vertiente resulta la afirmación de lo jurídico como algo bastante más amoldable, acomodable a las estrategias de la gente y mucho menos “consuetudinario”, “repetitivo” y amoldado a patrones duros e inertes. La vida del Derecho en sus diversas expresiones –en la fatigosa convivencia de varios sistemas socialmente legítimos– se debería apreciar de la manera más abierta y sensible posible, esperando ver más cambios que regularidades.

1.2 Lo jurídico comunal y estatal.

La justicia comunal, comunitaria, original, indígena o el sistema ancestral de administración de justicia buscan, bajo la superficie de las diferencias, objetivos semejantes a cualquier otro sistema de administración de justicia: mantener la cohesión del orden social que los produce. Pero esa consistencia plena, esa adecuación, esa armonía se trastoca cuando un sistema jurídico debe operar, como un huésped más o menos intolerado, al interior de un sistema dominante. Y en este plano, cualquier eufemismo sale sobrado: el sistema jurídico dominado se “amolda” o se revela. Si se amolda pierde originalidad pero –posiblemente de modo más o menos subterráneo– se mantenga y sobreviva. Si se revelara, entonces, debe quebrar el orden dominante y ese resultado no es consecuencia de un corpus jurídico en sí, sino de un largo proceso político: el logro de la autodeterminación. Es decir, el establecimiento de una nueva norma básico o fundamental en el sentido de Kelsen. Este camino no ha sido realmente explorado por las propias gentes y dudo que lo sea en un futuro cercano… empero subsiste como una de las tantas alternativas retóricas.

De manera que, lo que podemos apreciar las siguientes características generales: (1) la presencia de ordenes jurídicos de origen histórico distinto pero –desde cierto instante– coincidentes; (2) sistemas que se desarrollan en condiciones de desigualdad relativa, de modo que uno generalmente impera sobre el otro pero no en todas las circunstancias; (3) en momentos de tensión ambos sistemas pueden quedar simultáneamente neutralizados o inutilizados por inoperantes; (4) los dos tratan de acomodarse –de la mejor manera posible– a las condiciones que los han generado y no pueden quebrarlas radicalmente; (5) los elementos de uno y otro “fluyen” y se impactan mutuamente pero –normalmente– el dominante va imponiendo sus mores; (6) en diversas situaciones los sistemas pueden colisionar, coincidir, fusionar o desaparecer en el largo plazo.

Este drama socio-jurídico tiene dos actores principales, el Estado de una parte e, individualmente, alguno de los pueblos indígenas. Es decir, tenemos una gran fragmentación de las situaciones del punto (1) lo que dificulta las generalizaciones y obviamente, el desarrollo de políticas públicas y pro-indígenas válidas en tan diversas circunstancias. Esta es una dificultad que debe anteceder al diseño de una política en pro del acceso efectivo y de la pluralidad. Al tratar de medir todas las situaciones con la misma regla el fracaso es seguro. Deberíamos intentar, en cambio, pensar en una regla que acepte a la fuente de las normas como válida antes que a las reglas mismas: esto supone entender que el pluralismo no está demarcado por la relación entre el Estado y lo “indígena” (“comunal”, “ancestral”, “originario” etc. en tanto esas palabras aluden a un sinnúmero de situaciones diferentes) Sino, entre las múltiples expresiones indígenas se justicia y el sistema normativo del Estado. Antiquísimas propuestas para recopilar las normas en una suerte de “codificación” de las costumbres ha traído más desventuras que éxitos a la causa de una adecuada legislación nacional sobre el tema, pero ha engrosado los anaqueles de la “antropología jurídica”* peruana.

Por supuesto que el lector podrá ya entender la primera premisa que estoy sosteniendo: salvo el caso de los pueblos indígenas, es decir que se tratara de conglomerados culturalmente bien definidos estaremos ante un fenómeno de pluralismo, entendido como la presencia de un sistema jurídico paralelo y, en tanto se tratara de “fenómenos diversos de administración de justicia”, en una pueblo joven o en una agrupación agraria, estamos ante un hecho de pluralidad del sistema dominante. Para no enredarnos en la terminología, diremos claramente que, en nuestra opinión se requiere de una base cultural más o menos sólida para que de allí emerja un sistema de administración de justicia histórica y jurídicamente justificable y defendible, en tanto que, en los casos de “justicia popular” sería necesaria la exposición de una teoría cuya solvencia está en duda. Espero entonces dejar claramente fijado mi punto de vista en relación a quienes encuentran –por decirlo así– el “derecho” hasta debajo de las piedras.

1.3 Lo aceptable como jurídico en el acceso.

Desde nuestro punto de vista, lo jurídicamente aceptable cambia, se trasforma y se regenera de muchas maneras. Estas transformaciones operan tanto en el sistema dominante como en los sistemas dominados, son arrastrados por las situaciones que sus mundos ideales proponen a los mundos reales. Las relaciones políticas, de familia, de propiedad, de trabajo etc., se van recreando constante e inevitablemente en el juego de diversos procesos geneológicos, locales, nacionales e internacionales. En el micro cosmos de un pequeño pueblo como el Nomatsiguenga en la Selva Central, la inversión familiar en educación ha crecido en la misma proporción que la alimentación tradicional ha decaído y tanto lo uno como lo otro, definen bien lo que es más o menos aceptable –en estos asuntos– para ellos. Por ejemplo, el derecho de las niñas a ir al colegio y la distribución de bienes definidos por la moneda… empero, “el modo Nomatsiguenga” en el sentido de aquel estudio auroral de la antropología jurídica, sigue siendo profundamente auto-identificatorio: reafirma su idioma, su orden de parentesco, su acceso a los bienes, sus decisiones sobre la defensa y la muerte... como un asunto Nomatsiguenga. Del lado del sistema dominante, sus perspectivas sobre la “seguridad ciudadana” en los últimos treinta años ha variado drásticamente –de un asunto estrictamente sectorial se ha convertido casi exclusivamente en un tema civil y municipal– y las ideas de “transparencia” en el manejo de información cambian dramáticamente día a día en especial cuando de corrupción se trata. En fin, la dinámica de los sistemas jurídicos y sus constantes alteraciones –repetiremos– se producen también en la esfera de lo admisible e inadmisible como jurídico para los ciudadanos, a despecho o en concordancia, con los moldes teórica y formalmente aceptados. De manera que, no toda norma vigente calza, necesariamente, con la norma socialmente “establecida”, o socialmente deseada o socialmente esperada. De hecho, una norma para facilitar el “acceso” debe tener presente ante todo ese medio ambiente de recepción/rechazo que va a encontrar. Si las medidas contradicen la estrategia socialmente adoptada sus posibilidades de éxito son ínfimas. Para nuestro caso, un hiper culturalismo Nomatsiguenga, por ejemplo, que se proponga retornar al trueque como único medio de cambio o una política de seguridad que afirme el privilegio absoluto de la policía en el control de las calles… resultarían contrarias a la estrategia socialmente aceptada y difícilmente lograrían imponerse en los casos límite.

Nótese que nos alejaremos también de la idea de “acceso” como el planteamiento de “medidas” (¿buenas versus malas?) que hagan –proporcionalmente– más amplia la cantidad de ciudadanos que son atendidos con eficacia por el o los sistemas jurídicos, pues, con frecuencia esas elecciones son intuitivas o responden a “cálculos por conceptos” más o menos bien intencionados. En especial, de aquellos planteamientos “economicistas” en los cuales el grado de pobreza determina el fracaso o éxito de todas las políticas de inclusión en los sistemas formales, cual si la pobreza/riqueza fueran la única dupla a tenerse en cuenta. No desdeñando el evidente impacto que las carencias imponen sobre las oportunidades (selección de medios y personas) que el tener medios económicos sí proporciona, trataremos de aludir a asuntos menos ectoscópicos y algo más sutiles que escapan a esa medida. Empero, no dejo de abonar en el aserto de que un mundo con todos los ciudadanos medianamente solventes sería algo menos infeliz. El emplazamiento teórico de este análisis es, entonces, generado desde una vertiente que ve a la cultura como un factor dinámico y voluble que define buena parte de nuestra conducta en la selección de los medios para obtener ciertos resultados de justicia o de lo que consideramos sea la justicia. Un breve estudio de sociología jurídica que permita orientar las propuestas de acceso a la justicia como consecuencia de un análisis y no como premisa de una intuición.

Me parecería igualmente pertinente rememorar que, salvo en un plano puramente teórico, la división entre lo estatal y lo comunal es menos radical de lo que parece. Lo frecuente es que encontremos una variedad de elementos comunes y una cantidad de factores típicos actuando dinámica y complementariamente. En diversas experiencias de estudios de casos, se destaca que la gente puede concientemente “manipular” algunos elementos centrales al acceso y de modo más radical todavía, cuestionar la pertinencia de los modos modernos o tradicionales de operación. Nuestra lectura es que tales comportamientos –de aceptación o rechazo– se originan en estrategias de los grupos culturales para lograr obtener los mayores márgenes de “igualdad” según como ellos la entienden. Estas estrategias culturales no se dan en el vacío o en un plano de análisis hipotético sino teniendo presentes sus experiencias generales de vida y su educación. De hecho, la discriminación parece jugar un papel muy importante en la definición de la estrategia a seguir.

2. La identidad jurídica decreciente.

2.1 Igualdad social e igualdad jurídica.

La igualdad social no es simétricamente idéntica a la igualdad jurídica, pues atiende a un asunto distinto que puede ser apreciado mediante una pregunta: ¿qué nos/me conviene? Es decir, se trata de un cálculo sobre las ventajas y las desventajas de una cierta posición social, o de lograrla, o de reafirmarla, o de cambiarla. Y en ese predicamento, pudiera ser que la “igualdad social” no calce, no se amolde, no concuase con la igualdad jurídica de modo evidente. Es que en este plano pudieran surgir dos alternativas menos radicales y a las cuales la Ley –general y abstracta– no parece dispuesta a calzar: ¿bajo qué circunstancia me conviene el sistema tradicional y bajo cuál otra el sistema externo?* Cuando la disyunción sea posible, la persona o el grupo social, puesto en el predicamento de escoger, deberá realizar un cálculo de diversos factores y pondrá en marcha mecanismos diferentes ejecutar la vía elegida. Pero evidentemente, el sistema dominante está diciéndonos “yo soy el único camino, la única verdad y la única alternativa de justicia” que tienen… pero esas afirmaciones chocan con la experiencia de la gente que sabe bien que con frecuencia tiene muchas más alternativas. El problema es que algunas de esas alternativas no son jurídicamente válidas aunque sean socialmente aceptadas en el microcosmos que la genera y dan como resultado, la incómoda reacción del sistema dominante que no está dispuesto a ceder “soberanía”.

La primera premisa de la igualdad es que ella no pretende otra cosa que decirnos que todos debemos ser medidos –ante la Ley– de un modo semejante: con iguales desventajas. La ley es omni/comprensiva pues intenta que todos seamos tratados por igual, en el entendido que somos desiguales individual y grupalmente en otros campos y que, por tanto, se trata de equilibrar esas diferencias dentro de una semejanza –formal– que las “neutralice” cuando de la justicia se trata.

Conforme atendemos al tema de la igualdad podemos notar que ciertos énfasis nos harían dudar del sentido de ella, una de las principales se enuncia como “el derecho a la diferencia”, bajo cuyo paraguas caen diversos temas: de género, de sexo, de etnia, de origen nacional… En realidad refiere a tener los mismos derechos respetando cierta identidad que parece avasallada o aplanada por la identidad de género, sexo, etnia, origen nacional… dominante. Pero como es evidente, se trata de reclamar una igualdad ante el derecho… no una diferencia que suponga un privilegio ante el derecho, o sea, volvemos a la idea de que todos debemos ser tratados con igualdad por el Derecho. Para nuestro caso, se trata de la igualdad cultural entre los ciudadanos.

2.2 Las dos estrategias de la igualdad.

Desde el punto de vista cultural se presentan dos estrategias que responden a la “desigualdad” de manera aparentemente distinta y contradictoria. Mediante una de ellas se reafirma la identidad original, es decir, se confirman los patrones originarios y se busca que ellos “encuentren su lugar” en el mundo cultural dominante, es decir, en cierto sentido, sean admitidos en las reglas de juego de la sociedad mayor o “tolerados” digamos.

Esta estrategia tiende a expresar la identidad como un modo de cohesión social de búsqueda de la unidad y de expresión del valor desde la propia condición. Con demasiada frecuencia se tiende a suponer que todos aquellos grupos humanos a quienes podemos denominar desde el punto de vista objetivo como indígenas –en especial por el idioma materno– resulten reivindicándose como tales, es decir, asumiendo su condición desde el punto de vista subjetivo. La igualdad, en este caso, se quiere conseguir a través de la diferencia o sea, del ejercicio de la identidad cultural de origen y la búsqueda de su respeto en el contexto dominante: las principales luchas de los pueblos amazónicos se adscriben a este postulado y por ello se entiende, claramente, sus reclamos por una autonomía que les permita a sus sistemas jurídicos (entre otros) actuar libre y soberanamente en su control socio-cultural.

Se trata de una estrategia en la que combatir la discriminación supone reafirmarse en su condición ancestral o en lo que se considere, hoy en día, su condición ancestral. Las organizaciones “étnicas”, aquellas en las que los participantes se amalgaman por compartir un conjunto de tradiciones históricas más o menos fuertes, tienen el interés de mantener sus normas jurídicas e incluso aceptando cambios radicales, logran mantener el sentido de sus prácticas. Esa reafirmación parece calzar, en buena medida, con políticas pro-indígenas desarrolladas durante el siglo XX y que han tenido en los pueblos indígenas de la amazonía una buena recepción. Otras razones para la adopción de esta estrategia, en especial las referidas a la discriminación misma como un proceso disímil social y políticamente en el Perú no será posible desarrollarlas en estas páginas. Réstenos decir que bajo estas circunstancias una política de la reafirmación, aliento o promoción de la identidad jurídica será siempre bien vista y aceptada pues coincide con la reafirmación de la identidad. Una política publica encaminada a legitimar los sistemas jurídicos de los pueblos que siguen esta estrategia será siempre bien recibida por ellos.

Consideremos ahora, la otra cara de la estrategia de la igualdad en un mundo dominado por la exclusión, la discriminación y el maltrato histórico a la cultura. Donde los derechos no se expresan en un idioma que no es el materno, la educación trasmite los valores de un mundo acompasado a pautas, modos, formas, colores, olores, visiones, temores, pasiones… que se generan en un espacio crecientemente dominante. Donde las pautas económicas exigen unos estándares y unas certificaciones que en poco o en nada se relacionan con el mundo cultural de origen pero que, aún sin “entenderlas” son claves para la sobrevivencia diaria, el sustento de la familia y su reproducción, desaparecerían. Condiciones en los que la adaptación supone un valor extremadamente alto y la “tradición” un valor menos fuerte.

Añadamos a este caldo de injusticias un proceso histórico de desmontaje y paralización de las instancias y los modos originarios que sirvieron de contrapartida a un mundo colonial: la desarticulación de autoridades, el desplome de las sucesiones del poder, la reorientación del trabajo, la extensión de la esclavitud y el trabajo gratuito… en fin todos aquellos viejos males que recorrieron y en alguna medida recorren aún buena parte de nuestro país, en especial en las áreas andinas. Añádase a este panorama una hiper fragmentación jurídica que lleva a generar varios miles de “comunidades” –muchas de ellas enfrentadas a sus vecinas– con sus múltiples autoridades –a las que se les carcome con asociaciones de padres de familia, clubes diversos, tenientes gobernadores, alcaldes, policías, jueces de paz etc. etc.– y el panorama de la estrategia de la igualdad cambiará radicalmente de anclaje.

En efecto, la estrategia de la igualdad debe amoldarse a circunstancias en las que la reafirmación de la identidad no sea posible o deseable o fuere, extremadamente costoso –socialmente hablando– el adoptarla y debe redituarse, de la idea de la reafirmación a la de la semejanza: a obtener la igualdad logrando el manejo de los elementos culturales que pueda adoptar en imitación a las del dominante. No se busca la diferencia sino la semejanza, la identificación con el otro no tanto por la igualdad formal de mis derechos sino por la igualdad cultural que compartimos. En estas circunstancias, la reafirmación del sistema jurídico propio –cuando aún existe– está totalmente temperado a las condiciones circundantes.

En el siguiente esquema se puede apreciar de un modo rígido las fuerzas que actúan sobre la identidad cultural del ciudadano y, dadas las condiciones del presente documento, no nos es posible explicar todos sus detalles, no obstante lo cual, puede mostrar sintéticamente los diversos elementos en juego. ENTRA EL CUADRO

2.3 La discriminación socio-cultural.

Si nos preguntáramos ¿qué es la discriminación?, para precisar las ideas de este texto, diríamos que es la ventaja o la desventaja que produce desequilibrios injustos en los derechos a la igualdad. De manera que, la mejor medida de la discriminación son aquellos elementos en los que la igualdad ante la ley se refleja: “Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. Nótese que se trata de una prescripción “abierta” a una variedad de situaciones de índole semejante a las taxativamente señaladas en la norma, el género por ejemplo distinguido de la idea de “sexo” etc.

Lo evidente es que nadie quisiera ser discriminado, pero lo cierto es que la discriminación se expande por muy diversas razones. Los seres humanos somos especialmente sensibles a ciertas diferencias, raciales por ejemplo, que nos conduce a los comportamientos racistas, o a las tendencias a la hiper identificación que generan xenofobia. La xenofobia es un rechazo deliberado en contra de los “extranjeros” o de los grupos culturales diferentes al del discriminante que se considera “amenazado”. Se trata de una percepción segregacionista de las relaciones humanas centradas en la idea de que lo propio es superior. La hostilidad a los diferentes se puede expresar de muchísimas maneras desde la agresión abierta hasta la sutil postergación laboral… En fin, la discriminación da como resultado una cierta “ventaja”, una distancia social que el discriminante considera necesaria, justa e incluso indispensable para su propia existencia.

Debe entenderse que la discriminación es aquella que no cruza directamente el umbral de la vida o existencia de la persona o del sector social discriminado: la esclavitud, el genocidio, el etnocidio, las ejecuciones extra judiciales… no son manifestaciones de “discriminación” sino violaciones de derechos humanos de mayor gravedad. La discriminación altera la igualdad en un grado en el que el “beneficio” se puede prolongar en el tiempo: actúa creando situaciones relativamente estables, persistentes y de muy difícil desarraigo.

Posiblemente todos nosotros tenemos alguna experiencia de este tipo y hemos reaccionado de una u otra manera. Esas reacciones pueden considerarse como “estrategias” para lograr combatir la discriminación con los medios al alcance de cada quien. Supongamos, para estas páginas, la imposibilidad de acceso a la justicia como un mecanismo de discriminación social. Distribuye privilegios y oculta injusticias diversas. Como consecuencia de ello la desigualdad obtiene espacios sociales más o menos diferenciados y, por tanto, posibilidades distintas según la posición en la que uno se encuentre. Naturalmente que nadie quisiera ser discriminado sino lograr que la igualdad ante la ley se presente diáfanamente. En el mundo real las gentes de carne y hueso, sea cual fuere su trasfondo cultural deben lidiar con estos perjuicios, con estas segregaciones… Y para ello deben reaccionar de algún modo. En la perspectiva aquí adoptada la reacción es una estrategia que busca ampliar los márgenes igualdad y, cuando se trata de grupos culturalmente definidos que se encuentran en relaciones asimétricas, ello involucra sopesar el valor de las diferencias culturales como positivas o negativas, es decir, cuáles son las que aumentan o disminuyen la segregación, el racismo, la xenofobia, el machismo, la marginalidad... Pudiera considerarse entonces que, un tipo de administración de justicia que responda a ciertos patrones culturales –patrones que originan discriminación– pudiera ser abandonada en la búsqueda de un mejor equilibrio.

2.4 La reacción a la discriminación.

Como hemos dicho, consideremos a la discriminación de la manera más amplia posible como aquel conjunto de situaciones que producen en los ciudadanos desventajas “injustas”, es decir que, crean condiciones de desigualdad que privilegia a algunos por sobre otros.

Son muchos los medios a través de los cuales se pueden obtener ventajas segmentadas, de “clase”, de condición racial, de género etc. Para nuestro caso, vamos a reducirnos a aquellas que operan por el manejo o disposición de ciertos elementos culturales en un juego en el que, tales elementos, se encuentran en contradicción “política”: unos son dominantes y otros dominados. Un ejemplo bastante sencillo pero crítico es el del idioma castellano en relación a los otros idiomas… su predominio y su status es evidente. Imaginemos ahora que, basados en la idea –acertada científica y demográficamente– de que millones de peruanos tienen como lengua materna el Quechua y, decidiéramos que, en todos los procesos judiciales donde predomina población que habla este idioma, los procesos que los involucren se tramitarán –con todo su valor “oficial” o sea sin requerir de traducción alguna– en ese idioma, pensaríamos que hemos dado un gran paso en el acceso de las gentes humildes al sistema… y tal vez estemos equivocados. Pudiera ocurrir que esa política chocara de narices con la estrategia cultural de los supuestos beneficiarios y que estos, por el contrario, fueran los primeros en rechazar la medida por considerarla “discriminante”: ellos desean un proceso judicial con todas sus formas y entreveros –entre ellos el uso del castellano– aún a costa de “entenderlo” a medias. Regresaremos a este punto luego de dar un indispensable rodeo.

2.5 El decrecimiento.

Muy poco se ha explorado lo que hemos denominado, para estas páginas, como la identidad jurídica decreciente, es decir el abandono paulatino de las normas jurídicas de una tradición cultural para lograr “aclimatarse”, adecuarse o ser aceptado en un mundo cultural dominante. Su contrapartida es la identidad jurídica estable que se caracteriza por la constante reafirmación de su papel de control efectivo. Entre ambos extremos se presentan –en la realidad– variaciones, sumas y restas más o menos visibles de estas situaciones en especial en un contexto histórico en cual conviven dos o más sistemas jurídicos desequilibradamente.

La identidad jurídica decreciente supone un proceso que conduce a la pérdida del sentido del sistema en tanto que, su aplicación, resulta obsoleta, innecesaria o contradictoria con las necesidades sociales que la originaron y cae en desuso. Si bien pueden quedar algunos remanentes –en especial relacionada a ciertos bienes perdurables como la tierra– el sentido del sistema se pierde o se diluye tanto en (a) la producción normativa, como (b) la adjudicación que pierde su “clientela” natural. Pues, el mismo (c) cambio de las normas ha operado como un factor “estratégico” de adaptación y, en buena medida, de búsqueda de la igualdad por sustitución. La recepción/sustitución es el proceso mediante el que un sistema dominado se abre a un nuevo mundo jurídico dominante: a través del cual pauta –en adelante– sus comportamientos. Salvo algunos casos marginales, se puede afirmar que en el Perú todos los sistemas jurídicos indígenas pasan con distinto grado por este proceso de recepción/sustitución. Lo menos apropiado, en este punto, es establecer generalizaciones sobre el comportamiento de uno u otro sistema. No obstante, sí podemos señalar que bajo la variedad de casos y ejemplos muy diversos, la tendencia parece inclinarse hacia la sustitución de los modelos tradicionales por mecanismos “modernos” y dominantes. En otras palabras, el impacto del sistema formal, de sus preceptos, principios y valores tiene cada día más espacio donde acomodarse. Un ejemplo rápido de esta situación son los principios referentes a la democracia representativa y su valor en la organización legítima… a contrapelo de los modos más patriarcales, de “fogón”, “comunitarios”, “étnicos” etc.

Como es evidente en este texto hemos situado lo jurídico como un plano complejo de relaciones entre normas-principios y hechos, en una vertiente de entendimiento más o menos complejo de las relaciones que conducen a que cataloguemos a un conjunto de normas como un sistema. El siguiente paso que podemos dar, a favor de la claridad de la exposición de las ideas y para despejar las dudas, es que consideramos que los sistemas jurídicos son variantes culturales complejas y dependen de esas armazones mayores: las “representan” digamos. Por ello, no parece tan sencillo llamar con el mismo nombre a diversos fenómenos del pluralismo, en especial cuando ellos corresponde a los espacios erróneamente llamados “marginales” o “sub-culturales” (pandillas juveniles, bandas, grupos de auto-defensa, rondas vecinales y rurales, barras, clubes, sindicatos, cofradías de intereses financieros, grupos de presión económica, organizaciones de invasores, etc. etc.) siempre dispuestos a aumentar sus cotos de “juridicidad interna” de manera creciente y relativamente al “margen” del sistema formal en una estrategia de la igualdad acondicionada a sus intereses. Como es lógico y perfectamente tolerable y en alguna medida deseable, en especial cuando esos procesos atañen al mundo del derecho civil. La dificultad todavía no resuelta a pesar de las montañas de papel en el que se “describe” el funcionamiento de espacios normativos no estatales, es cómo probar que tales expresiones constituyen sistemas jurídicos o si se prefiere, si tales fenómenos son autónomos al sistema mayor.

En todo caso, la identidad jurídica decreciente no es un fenómeno jurídico en sí mismo sino un asunto sociológico. Responde a motivos muy distantes a la idea de “hacer respetar mis derechos”, o si se prefiere, es una lectura muy práctica de “cómo hacer respetar mis derechos en estas condiciones”. Lo cual supone una experiencia directa en cuanto a la discriminación y a sus múltiples formas de su expresión que puede señalarse como respuesta a la pregunta ¿cómo ser menos discriminado? No pretendemos señalar, por otra parte, que exista un interés dominante o “natural” en las personas por lograr la aceptación del resto sino una simple estrategia más o menos forzada por las circunstancias: en la medida que los elementos de una cultura son impactados por los de otra y, esos elementos se muestren como los “correctos”, los “aceptables”, los “importantes”, las personas tenderán a adoptarlos de una manera más o menos directa o disimulada… pero el impacto será innegable, en especial cuanto se trata de adaptarse a patrones que la educación transmite formalmente (muchas veces en el idioma del receptor).

2.6 El reemplazo.

De manera que, los patrones culturales originarios van perdiendo la fuerza constructiva de sus orígenes y se auto-reemplazan por componentes funcionales. Sin que –en adelante– interese mucho qué tan “auténticos” puedan ser siempre que logren al menos cumplir con los nuevos objetivos a los que la sociedad se ve obligada: adaptarse con la menor fricción posible al mundo jurídico del dominante. Nótese que en esa pérdida el factor determinante pasa de la eficacia del sistema para solucionar un conflicto interno, a la ductilidad del sistema para acoplarse a una solución que impida un conflicto externo (a pesar de perder eficacia en cuanto a la cohesión interna del grupo). Desatadas las ligaduras básicas del sistema de administración de justicia originario, las personas que estaban sometidas a él pueden llegar –incluso– a alentar el ingreso del sistema dominante si ello les supone ventajas en su posición interna: la mecánica de alianzas que definen, por ejemplo, una posición de poder a partir de la ubicación de un centro poblado, del juzgado, de la comisaría, de la alcaldía… y naturalmente de la(s) iglesia(as).

Cuando el enfoque sobre la administración de justicia se presenta contraponiendo elementos o suponiendo que lo auténtico responde a patrones del pasado el problema es que constantemente se está forzando la máquina para “encajar”, “amoldar” las situaciones que observamos a las premisas de nuestro análisis. Pues, parecería lo menos apropiado sostener que en muchas ocasiones los principales promotores del cambio son quienes –en teoría– debieran “conservar” las tradiciones jurídicas. Los liderazgos jóvenes son acusados de “citadinos” e impulsores de reglas traídas desde la ciudad (cultural) a la comunidad. Y es así pero lo que no estamos entendiendo es la racionalidad que genera estos cambios y las distintas actitudes sobre la cultura de origen que produce.

3. Las alternativas de acceso.

Llegados a este momento es posible precisar ya las alternativas de acceso en función a lo culturalmente aceptable como “jurídico” en un contexto de discriminación.

En los diversos casos de identidades culturales reafirmadas, en las que el reemplazo de sus patrones tradicionales produce una reacción de auto-afirmación, la tarea debiera consistir en ampliar los márgenes de legalidad de sus sistemas jurídicos y, dotarlos por este medio, de defensas hacia un “exterior” cuyas premisas de justicia difieren o se contradicen con ellas. De manera que, la legitimidad en sus operaciones pueda ser confirmada por la legalidad del sistema mayor. Sabemos que esta es una tarea ardua pues requiere dotar de tolerancia al sistema dominante cuyos operadores tienen resistencias diversas a admitir –como legales– espacios que desconocen o desprecian.

De manera que, seguir el compás a las identidades afirmadas en la diferencia jurídica es alentar la supervivencia de los espacios culturales en los que una comunidad se desarrolla. No obstante, es indispensable admitir que la dinámica interna y externa impacta en los modelos tradicionales y los “adecua” a las nuevas condiciones, en especial cuando se trata de áreas especialmente sensibles al sistema dominante: materias relativas al derecho penal y a los derechos humanos en general. Nótese la importancia de lograr esta ductilidad –por ejemplo para casos de marcadísimo machismo– a fin de hacer plausible un sistema antes que aferrarse ilusamente a una defensa culturalista a ultranza. De hecho, tendríamos que explorar los diversos espacios de acción jurídica que –viniendo desde el sistema dominante– es indispensable sean conocidos y manejados en toda situación “límite”. Los derechos sobre la tierra y los recursos naturales en general parecen un coto ineludible.

Sería interesante además, establecer procedimientos para tratar los conflictos entre los dos sistemas, cuando ello se presente antes de esperar –por ejemplo en el caso penal– una tipificación y apertura de un procedimiento penal. Una suerte de vía previa que analice desde la legalidad las opciones en juego y determine el mejor camino a seguir pues, en la actualidad lo que tenemos en el entrampamiento constante entre ciertas tradiciones y su ejercicio en contra del sistema dominante y por consecuencia, una reacción –generalmente– represiva.

Una situación muy distinta es la se produce en aquellas situaciones en que la opción cultural busca ocultar la identidad jurídica en el conjunto de cambios acatados por su intento de asimilación. En estos casos la búsqueda de la semejanza opera hipertrofiando las expresiones dominantes más formales: el uso de fórmulas, papeles, palabras, modos, instancias… se crea una idea churrigueresca de la justicia que, para serlo, deberá estar rellena de retruécanos ceremoniales. De modo que la forma se hace el contenido. A la inversa de la situación antes descrita –la reafirmación de la identidad– en el ocultamiento de la identidad tradicional, prevalece el interés por el papel, las fórmulas, el idioma latín de ser posible, el gusto por el litigio mismo… en suma la ritualización de la justicia como condición para serlo.

Poco efecto tendría, en estos casos, exaltar el uso del idioma, de las costumbres tradicionales, de los mecanismos comunales cuando lo que se espera es, precisamente, que la identidad cultural se modernice, se adapte en el manejo y disposición de los elementos dominantes: en el acatamiento de las reglas dominantes como medio para “apropiarse” de lo externo e identificarse por reemplazo, por asimilación. Y a pesar de lo que esta realidad significa como choque con las pautas de una antropología jurídica encapsulada sobre sí misma, dispuesta a reafirmarse en una visión romántica de la justicia, es indudable que la pérdida de identidad jurídica parece una fuerza indetenible, no obstante… No obstante debemos pensar que se trata de una estrategia y como tal cumple, en definitiva, una función de protección de cualidades culturales que están más allá de la “administración de justicia” solamente y que miran más directamente a la igualdad efectiva y a su concreción –de manera estable– en el corto plazo. Se trata de sociedades culturales radicalmente expuestas al contacto, que no lo pueden evitar, sin márgenes para el repliegue, con muy pocas opciones a su disposición.

Para estos casos de identidad oculta se apreciaría un sistema de justicia comunal que, reafirmado en los componentes formales –actas, sellos, modos e instancias– pudiera contar con una “cobertura de derechos formales” que, pudiendo estar a contrapelo de su estrategia, permita revalorarla de una manera diferente: como un valor práctico. En especial el uso del idioma como eje de su administración y, por su puesto, la búsqueda de una formalidad para la oralidad. Las culturas peruanas son tradicionalmente orales, transmiten y difunden sus patrones a través de cadenas históricas de comunicación cara a cara. El problema con el que debemos lidiar es si, encontramos los medios para concuasar la tradición cultural y el cambio de una manera tal, que las resistencias estratégicas a favor de la semejanza cambien. Y, si esto es posible, únicamente lo será logrando darles a los elementos de la cultura un valor que hoy en día no tienen pues, en mucho son vividos como desvalores, trabas, desventajas y atrasos contra los que se debe luchar… en una estrategia por lograr una igualdad que pase de identidad jurídica a identidad cultural.

* Algunas de las ideas expuestas en este texto corresponden a secciones de la investigación sobre “Ciudadanía e Identidad Cultural”.
* Para considerar las dificultades de una definición de cultura ver, “Introducción al Derecho de los Pueblos Indígenas” páginas 79 a 89.
* Asumo en este punto la idea de sistema jurídico como lo define Hart y tal y como lo he presentado a propósito del mundo Awajun.
* Ver “Introducción a la Antropología Jurídica” de Fernando Silva Santisteban, ed. Universidad de Lima, año 2000. Aborda por primera vez –desde el campo teórico de la antropología del derecho– en el año 1979 su desarrollo ha sido desigual, si bien ha despertado un mediano interés el estudio específico de casos andinos y amazónicos, ha desarrollado dos tumores benignos, pero tumores al fin: el intento de coptar, encapsular y administrar sus estudios en “redes” más o menos a medida de sus patrocinadores y, el intento por usar contra toda razón y sentido sus fundamentos para justificar –a través de estereotipos y lugares comunes– ciertas expresiones de “justicia rondera” como si ellas fueran originadas en imaginarios pueblos indígenas, de modo que, la teoría sirva de decorado meloso a expresiones que de otro modo quedaban desnudas. Los estudios más interesantes sobre esta realidad la constituyen pequeñas tesis diseminadas en algunas universidades de Lima en especial en la PUCP y en universidades provincianas fruto del esfuerzo poco conocido de estudiosos de origen indígena.
* El concepto de “externo” es relativo, refiere a un producto culturalmente extraño en su producción, contenido y control de su cambio… pero en las condiciones de la pluriculturalidad peruana, salvo los casos extremos –pueblos no contactados– lo frecuente es que las barreras sean difusas y muchos elementos, hoy en día internos, sean repetición o mezcla de alguno externo.

Importancia del concepto de "pueblo" en el derecho la democracia y la soberanía popular

2006-12-03T18:27:00.000-05:00

Introducción
En el Perú contemporáneo nos daría la impresión que el derecho
de los pueblos indígenas carece de interés jurídico o político. Por lo
general los medios de comunicación de masas, el establishment de las
ciencias sociales, los autores renombrados del arte y la literatura, el
gobierno, la educación, las normas oficiales... le niegan a ese derecho un
rol central en la democracia peruana.
Por su parte, la globalización y la unipolaridad parecieran cance-
larles todo papel protagónico a aquellos pequeños pueblos-oasis en la
historia postmoderna de la humanidad… No obstante, el más avanzado
análisis de la geopolítica internacional se mide con relación a la fuerza
de las civilizaciones en el contexto mundial y, a contrapelo de la aplana-
dora económica y la pretendida homogenización de valores globales, nos
advierte de la contundencia de los “mundos de sentido” que posee la
humanidad moviéndose a ritmos culturales disímiles y, con frecuencia,
enfrentados. Los estados-nacionales, otrora moles intocables del orden
internacional, se ven cuestionados por procesos socio-económicos que
los debilitan a un punto tal que se cuestiona la eficacia de su asamblea
12 Manual del Derecho de los Pueblos Indígenas
mundial. En ese gran escenario alguien podría preguntarse ¿de qué sirve
pensar en los derechos del pueblo Nomatsiguenga? -uno de los pueblos
que se encuentra arrinconado entre las múltiples formas de violencia y la
invasión-colonización perpetua de sus tierras- ¿Merece la atención del
pensamiento jurídico? Nosotros creemos que sí.
Pues bien, deseamos que el lector del Manual encuentre un pano-
rama de la doctrina, los principios y las normas más importantes del
derecho de los pueblos indígenas. Para describir la naturaleza jurídica de
ese derecho y poder cumplir objetivamente con la tarea encomendada, ha
sido necesario abordar teorías e ideas muy diversas. Esa es una inevitable
complejidad que tratamos de resolverse del modo más sencillo.
Este es un Manual -en el sentido de un texto sintético- que además
busca mantener un correcto nivel académico y pedagógico, desechando
la superficialidad en el trato de los aspectos intrincados o controvertidos
del asunto. Con esa intención, se elude el empleo de definiciones -al
estilo de las que se encuentran en un diccionario- que sería un método de
exposición inapropiado para nuestro objetivo. Así pues, entender cabal-
mente el derecho de los pueblos indígenas, exige una cierta sensibilidad
para relacionar asuntos generales de la teoría del derecho y la democra-
cia, con aspectos de la cultura y la historia. Ese es nuestro propósito
mediante el análisis del material jurídico.
Por otra parte, el Manual no es una recopilación de normas positi-
vas referidas a los pueblos indígenas, empero, hacemos referencias a los
dispositivos legales cada vez que ello resulta conveniente para aclarar-
nos algún aspecto. Así en el Manual, le damos preferencia a los princi-
pios que guían la producción jurídica de las normas, antes que a las
transitorias disposiciones legislativas o administrativas. Los principios
son los fundamentos, las bases sobre las cuales se edifica el Derecho.
Las razones que se emplea para justificarlos, los problemas que se deri-
van y las prácticas que se desprenden, son los elementos que componen la
doctrina del derecho de los pueblos indígenas.
Ahora bien, es importante recalcar que nos ocupamos exclusiva-
mente del ámbito del Derecho. De modo que, estaría equivocado quien
pretendiera desprender de estas líneas una interpretación del Perú como
una “dualidad” en la cual lo indígena es una homogeneidad sociológica
compacta, extraña o contrapuesta a otra uniformidad igualmente
compenetrada, ajena y distante a la que suele evocarse como la “socie-
dad nacional”. Las características de la sociedad peruana como un con-
junto que se define tanto por sus similitudes como por sus contradiccio-
nes no son el tema ni el propósito de estudio en este documento.
Como es evidente, las palabras “pueblos indígenas” incluyen a una
variedad de sociedades que pueden estar culturalmente muy diferencia-
das o próximas entre sí. Entonces, el Manual no se refiere a los “pueblos
indígenas” en cuanto expresiones sociológicas o culturales de diferen-
cias, semejanzas o de síntesis de la sociedad peruana. De manera que
cuando aludimos a los “pueblos indígenas”, lo hacemos con un sentido
jurídico preciso. Es decir, tal y como esa categoría es utilizada por el
Derecho: pueblos indígenas son aquellos sujetos de derecho a los
cuales les corresponde una categoría jurídica particular. En ese sentido
empleamos las palabras “pueblos indígenas” en estas páginas. Así pues,
nos referimos a los pueblos indígenas como aquellos sujetos que poseen
un derecho típico y exclusivo.

Primera parte:
Los Aspectos Generales

1. ¿Pueblos indígenas, ancestrales, originarios, nativos...?
Persiste el debate en torno a la denominación más adecuada. ¿Debe-
mos referirnos a los pueblos “indígenas”, o a los “originarios”, o a los
“ancestrales”, o a los “nativos”?... Pero la respuesta depende del conteni-
do que tenga el término elegido. Por ejemplo, si empleamos la voz “nati-
vos” para aludir a los grupos étnicos de la amazonía, o la palabra “origina-
rios” la usamos para referirnos a comunidades que son oriundas de una
región del país, o el vocablo “indígena” connota exclusivamente a los
pobladores andinos anteriores a la llegada de los españoles, o el concepto
“ancestral” se reduce a comprender a las poblaciones descendientes de los
antiguos señoríos... entonces, ninguna de estas denominaciones son útiles
al sentido jurídico trascendental, cual es, que se aluda a: (1) que se trata de
derechos de pueblos, (2) que esos pueblos sufrieron la interdicción de sus
derechos y, (3) que esos derechos son exigibles contemporáneamente.
Ahora bien, el error de Cristóbal Colón quien pensaba que había
encontrado una ruta marítima a la India, hizo que las potencias coloniales
y luego los estados nacionales, usaran la palabra “indio” para referirse a
las personas “encontradas” en esa expansión. Con el colonialismo, el
desprecio, el racismo y la discriminación cultural dieron a ese término las
connotaciones de un insulto. De modo que “indio”, es la denominación
históricamente empleada por el colonialismo y adoptada luego por el
Estado nacional. Pero la palabra “indio”, estrictamente hablando, se refie-
re a las personas nativas de la India. Por su parte el término “indígena”,
indica que una persona es originaria de un determinado lugar. En esa
medida lingüística todos somos indígenas u oriundos de algún lugar.
Si aceptamos que cada pueblo es distinto a los demás o que ningún
pueblo es como los otros, el concepto “indígena” engloba a todos aque-
llos que comparten un proceso histórico-jurídico común. Pero indivi-
dualmente cada pueblo se distingue de los demás. Entonces, la palabra
“indígena” no es el nombre propio de algún pueblo sino un vocablo que
empleamos para referirnos a un conjunto preciso. Como reiteramos
cada pueblo tiene derecho a nominarse, es decir, a darse un nombre.
Entendiendo que todo pueblo tiene su personalidad, elige cómo llamarse
y el uso de ese nombre, exclusivo y único, es también un derecho: el de la
autodenominación. De manera que, cada pueblo se auto-bautiza de
modo diferente: el pueblo Aymará, el pueblo Huitoto, al pueblo Bora etc.
Así pues, el derecho a nominarse o a elegir su nombre -autonominación-
integra la identidad activa de todos los pueblos del mundo.
Ahora bien, el concepto “indígena” quiere resaltar las semejanzas
jurídico-políticas entre algunos pueblos: Aquellos que han sufrido un
proceso común de despojo de sus derechos. A todos ellos los llamamos
“pueblos indígenas”. Paralelamente, esa palabra expresa –desde los pue-
blos- una conciencia en común sobre su situación actual. Resumiendo,
decimos que a ese conjunto de pueblos con pasado y presente similar,
identidad y derechos semejantes los llamamos “pueblos indígenas”.
Por otra parte, las ciencias políticas emplean el concepto de
“indigenización” para denotar el reencuentro de la gente con su cultura
ancestral y la reafirmación explícita de su valor político -por ejemplo
para lograr la independencia nacional-, o valor religioso o moral o
económico... La indigenización es un fenómeno que se expresa también
en pueblos que no son necesariamente indígenas. La contrapartida a la
indigenización es la “desindigenización” que se entiende como la pérdi-
da de los componentes de la identidad cultural propia a favor de los
valores e instituciones occidentales, tradicionalmente se le ha llamado
también “asimilación”. Por otra parte, la “aculturación” se refiere al
ingreso de componentes externos a la cultura receptora sin un carácter
contradictorio a su conformación original, resultando de esta manera,
una adaptación relativamente “armónica”.

2. Los usos de la palabra “pueblo”
La palabra “pueblo” es usada con contenidos distintos, por ejemplo
como sinónimo de: (a) “población”, en el sentido demográfico de un conjun-
to de personas, (b) “poblado” de casas que no forman una ciudad, (c) “masa”
o grupo anónimo y desorganizado de muchas personas, (d) los “excluidos”
del poder o de la economía, es decir, la gente pobre, (e) “opinión pública” un
punto de vista común a las personas, (f) de “proletariado” o clase social
definida por su lugar en la producción capitalista, (g) “nación” entendida
como el conjunto de “todos” los ciudadanos de un Estado-nacional y de allí
como “cuerpo electoral”, (h) como “nacionalidad” en tanto reclamo de
independencia o “grupo nacional”, (i) “etnia” como identidad de cultura-
territorio y, (j) “soberano” en tanto origen del derecho a gobernar.
Desde el punto de vista de la magnitud de las consecuencias
jurídicas podemos decir rápidamente que (a) “población”, (b) “poblado”,
(c) “masa”, (d) “excluidos”, (e) “opinión pública”, no tienen mayor
18 Manual del Derecho de los Pueblos Indígenas
trascendencia normativa. Incluso el “poblado menor” tiene alcance
demarcatorio-administrativo antes que de personalidad jurídica.
En cuanto a la clase social, el “proletariado” (f), esa categoría
tiene significado únicamente para los sistemas jurídicos socialistas. Como
sinónimo de (g) “nación”, (h) “nacionalidad”, “grupo nacional” y (i)
“etnia” trataremos con detalle sus distinciones en un apartado posterior.
Por ahora digamos solamente que en cierta etapa de la historia europea,
la idea de nación y la de pueblo coincidían perfectamente, de modo que,
todo pueblo -cultural- era una nación. Pero luego, el entendimiento de la
nación y del pueblo como ligazón cultural se desvanece y es reemplaza-
do por concepciones acordes al surgimiento del Estado nacional. Es
desde entonces que la nación y el pueblo dejan de ser correspondientes a
una identidad común y dan paso a un “pueblo” y a una “nación” entendi-
dos como pertenecientes a un cierto Estado nacional. Para Hans Kelsen,
el positivista por excelencia, el pueblo es realmente el (g) “cuerpo
electoral” que en determinadas circunstancias expresa su voluntad -voto
de la mayoría- en el entorno de una democracia. Luego regresaremos a
este asunto.
Pues bien, como (j) soberano, el “pueblo” es -en la teoría occiden-
tal de la democracia y el derecho- pieza clave de la emancipación
norteamericana, la revolución francesa y la independencia latinoameri-
cana. Asimismo es fundamental al desarrollo del derecho internacional
público y del derecho constitucional moderno. De manera que muchísi-
mo del corazón y el alma de las instituciones modernas se deben al viejo
principio de la soberanía del pueblo. “Queramos confesárnoslo o no, lo
olvidemos o lo arrojemos inconscientemente al olvido, de aquella época
proceden los elementos esenciales de lo que todavía hoy tenemos en
nuestra vida por digno de ser vivido: la idea de la dignidad humana, la
humanitas, de la libertad personal, de la igualdad ante la ley, de la
tolerancia recíproca, del derecho a la felicidad individual. Y también sus
consecuencias para el orden político: los principios de la separación de
poderes, de la colaboración de los ciudadanos en la formación de la
voluntad estatal, el principio del Estado de Derecho del bien-estar gene-
ral, de la publicidad de la justicia penal, la abolición de la tortura y de la
persecución hasta la hoguera a las brujas” (Welzel /248-249).
Réstenos precisar que los europeos emplearon la palabra “pueblo”
para designar a los que consideraban sus semejantes y términos como “bárba-
ros”, “infieles”, “primitivos”... para aquellos que catalogaban de inferiores.
Así pues, en el concepto de pueblo se arrastran antiquísimos elementos de la
historia del pensamiento y la política euro-americana hasta nuestros días.

3. La soberanía del pueblo y la democracia
Como ya hemos adelantado, la teoría del gobierno democrático y
la soberanía del pueblo se encuentran estrechamente vinculados a las
familias jurídicas del derecho anglosajón y del derecho romano-germá-
nico-canónico a la que pertenece nuestro sistema jurídico nacional. Su
trascendencia proviene de señalar el origen del derecho a gobernar.
¿Dónde se origina esa potestad? Históricamente en occidente se ha
respondido la cuestión de muy distintas maneras.
En efecto, para la teoría de la soberanía popular, el derecho a
gobernar es una potestad generada por la voluntad general -del pueblo-
que es delegada a una autoridad bajo ciertas condiciones. La idea de la
democracia “es la noción de que todo poder debe concentrarse en el
pueblo y de que, allí donde no es posible la democracia directa sino sólo
indirecta, todo poder tiene que ser ejercitado por un órgano colegiado
cuyos miembros han sido electos por el pueblo y son jurídicamente
responsables ante éste” (Kelsen/ 335). Ese poder, entregado transitoria-
mente, puede ser revocado, suspendido, modificado o limitado por quien
lo entregó. Entonces, no se trata de una transferencia sino de la delegación
o autorización para utilizar -en su presentación- el poder. La fórmula de
Lincoln sintetiza esta unidad entre gobernado y gobernante: “el gobierno
del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”. Algo de ese principio se
encuentra reflejado en artículo cuarenticinco de la Constitución política
del año 1993, donde se dice que “El poder del Estado emana del
pueblo”. Es tan importante la soberanía popular que la Constitución perua-
na (Artículo 3º) reconoce que la enumeración de derechos que realiza en el
capítulo primero - referido a los derechos fundamentales de la persona- no
es taxativa o limitada a los derechos expresamente enunciados, sino que
está abierta a “otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad
del hombre, o en los principios de la soberanía del pueblo...”. Además,
ese principio se proyecta sobre la separación de poderes sin diluir su
condición original de modo que, si bien puede no haber una elección
directa en algún cargo, nótese por ejemplo que “La potestad de adminis-
trar justicia emana del pueblo...” (Artículo 138º de la Constitución).
Pero como empezamos a vislumbrar, el término “pueblo” es de todos
modos ambiguo. Parte del entrampamiento nace de dos ideas consideradas
opuestas: la de que el pueblo es el conjunto de ciudadanos peruanos con
una identidad común y la -consecuentemente rechazada- de que puedan
existir varios pueblos jurídicos componiendo la nación peruana.

4. El concepto de “pueblo del Estado nacional” y el de “pueblos
indígenas”
Contraponer “pueblo peruano” a “pueblos indígenas” es un error
frecuente. En efecto, desde el punto de vista de la teoría positiva del
derecho, el pueblo peruano es una referencia a la suma de los individuos
que tenemos la nacionalidad peruana y gracias a la cual, ejercemos una
variedad de derechos y tenemos –consecuentemente- un conjunto de obli-
gaciones. En este orden de ideas, pensar esa composición jurídico-política
como una concordancia de identidad sociológica es un asunto intrascen-
dente, pues la existencia del pueblo peruano en el sentido de “una
sociedad jurídicamente organizada” no reclama uniformidad cultural, ni
una lengua común, ni un territorio geográfico, ni unos valores generales, en
suma, no requiere de una identidad cultural exclusiva para ser o expresarse
como una Nación. Lo cual además, sí es un requisito para una definición
jurídica de pueblos indígenas: un pueblo indígena es necesariamente uni-
dad socio-cultural autoafirmada. De hecho, el multiculturalismo y la
plurietnicidad son antiquísimos fenómenos mundiales en los estados nacio-
nal y cuya sola extensión debiera bastarnos como evidencia plena. La
unidad cultural dejó de ser la comunidad política.
Pero el problema no es realmente resuelto por el positivismo. Es
casi inevitable que comúnmente se entienda que el “pueblo peruano”
debe o puede o sería deseable se comportara como una asociación de
“patria cultural” -expresada en sus símbolos, la bandera, el escudo y el
himno- de modo que, quien “ofende, ultraja, vilipendia, menosprecia,
por obra o por expresión verbal, los símbolos de la patria o la memoria de
los próceres o héroes que nuestra historia consagra, será reprimido con
pena privativa de la libertad...” (Artículo 344º del Código Penal). Esta
relación entre el implícito cultural de una homogeneidad de sentimientos
patrióticos está diseminada además, en conceptos como el de “la comu-
nidad” (entendida como la sociedad civil en los artículos 4º, 7º, 162º y
166º de la Constitución), o en el de “sociedad” (como una psiquis de
“instintos naturales y fundamentales” comunes a los peruanos y por
distinción del Estado, en los artículos 4º y 15º de la Constitución). Como
puede apreciarse, nos encontramos inmersos en la tensión producida por
una lectura del Perú como un horizonte de coincidencias plenas y la
rugosidad de sus manifestaciones culturales. De hecho, una simbiosis de
múltiples aspectos -incluidos los jurídicos- antes que espacios “puros”,
encapsulados o enroscados sobre sí mismos: una dualidad rebatida en los
hechos sociales. No obstante esta dinámica cultural de múltiples influen-
cias, los pueblos indígenas subsisten en el Perú del siglo XXI y en un
mundo relativamente globalizado.
En cierto sentido nos encontramos ante un dilema entre las “cultu-
ras” peruanas -en plural- e “integración nacional” -en singular- que se
expresa, por ejemplo, en el artículo diecisiete de la Constitución en el cual
se dice que el Estado simultáneamente, “preserva las diferentes manifesta-
ciones culturales” y “promueve la integración nacional”. Se entiende
entonces que no puede promoverse a costo de no preservar, pero el justo
equilibrio entre el proteger y el alentar es dudoso en el medio ambiente de
una cultura oficialmente occidentalizada y desindigenizante del Perú.
Ahora bien, hagamos un pequeño rodeo para situar el problema en
una dimensión más amplia. Como señaláramos, al cristalizarse el Estado
nacional se amalgaman -en una supuesta entidad jurídico-política realiza-
da o realizable o formada o posible según el ideario que se profesara- las
nociones de “nación” y de “pueblo”. El “pueblo” -otrora identidad nacio-
nal de población, cultura y territorio- se convierte en la “nación” de un
Estado. Lo nacional entonces, resulta excluyendo a los pueblos -en plural-
que se encontraban dentro de las fronteras del Estado. Así la teoría calza
simetricamente al pueblo con el Estado -el “pueblo” del Estado sería la
idea precisa- El “pueblo” del Estado-nacional se presenta como la amalga-
ma entre los “ciudadanos”. En tal lógica, es absurdo e innecesario postular
derechos para sujetos –pueblos- que no existen. En adelante, el pueblo
“nacional” es el único que corresponde al Estado. Este diseño idealizado
se traduce en una igualdad reducida a las relaciones entre los ciudadanos
o entre ellos y el Estado y, remite el concepto de “pueblo”, al derecho
internacional.
Los efectos de esta telaraña conceptual son devastadores para los
pueblos indígenas. Por ejemplo, el valioso principio de la igualdad se hace
puramente formal e individualista y se manipula con dos sentidos perver-
sos en contra los pueblos indígenas: el primero por exclusión -el único
pueblo es el del Estado- y el segundo, por afirmación -la igualdad se limita
a la relación entre individuos-. Este es el escenario dominante puesto que
de cualquier otra manera tendría que admitirse: (1) la existencia de más de
un pueblo en el espacio del Estado o, (2) que “los pueblos” son tratados
desigualmente en relación “al pueblo” y como consecuencia, no tendrían
razón alguna para someterse a un sistema injusto.
Como podemos notar la adopción formal de la unidad pueblo-nación-Estado
resulta resolviendo algunos problemas y creando o manteniendo otros. La
falta de un estatuto jurídico pleno para los pueblos indígenas es irrele-
vante a la teoría de un “pueblo nacional” abstracto y compuesto por
ciudadanos libres e iguales ante la ley. Pero el ADN de los principios de
una sociedad democrática, es decir, planteada como la coherencia entre
la personificación moral de los pueblos y su representación jurídica,
mantiene activo el derecho de los pueblos interdictados. En buena cuen-
ta, el derecho internacional moderno se asienta en postulados como los
de Francisco de Vitoria (1483-1534) respecto a que los pueblos “paga-
nos” eran sujetos de derecho independientes y que, ni el Papa ni el
Emperador, son poseedores de un derecho de dominio sobre el mundo.
Derecho que ni Dios ni los pueblos han conferido a persona, imperio o
majestad alguna.

5. El “pueblo” en las teorías clásicas del Derecho
Consideremos el siguiente desarrollo de las teorías clásicas del
Derecho. Si se cree que el derecho a gobernar es entregado directamente
por Dios a una persona o a una familia, entonces la población debe
24 Manual del Derecho de los Pueblos Indígenas
sujetarse a ese soberano investido legítimamente de la potestad de gober-
nar. El “pueblo” -en ese caso- es un súbdito de aquel soberano que
ejercita la potestad divina de gobernarlo. Pero si ese derecho ha sido
puesto en la “naturaleza” o se encuentra a disposición de la “razón” y
puede ser “descubierto” por las personas, el soberano tiene la obligación
-una vez precisada la norma- de aplicarla en el sentido correcto o sea, de
conformidad con el bien común. Dando un paso más, podría decirse que
el Derecho está en la naturaleza para ser “descubierto”, “re-conocido” y
obedecido por el pueblo.
Cuando se forman los modernos ideales sociales, desprendidos de
los antiguos conceptos de “pueblo”, este se nos presenta cual una entidad
autónoma a las normas del derecho eclesiástico y a las del derecho
divino de los reyes. Solamente entonces, los principios de la soberanía
popular empiezan a cristalizarse con el sentido que hoy los conocemos.
Sucederá así que el “pueblo” expresa la “voluntad general”, es decir,
síntesis de un interés general diferenciado de la suma de voluntades
particulares (“voluntad de todos”). La renuncia a la libertad individual
-que está en la naturaleza de los hombres- regresa a ellos transformada
en derechos civiles. De manera que, el “pueblo”, en los ideales de la de
Independencia norteamericana y la revolución francesa, se somete -por
decirlo de algún modo- a sí mismo. En esa eventualidad, el Estado
aparece cumpliendo el papel de representar la voluntad exterior de la
que proviene su derecho a gobernar. Pero, al menos en el pensamiento
de Rousseau, al contrato social habrá de añadírsele costumbres, opi-
nión pública y una “religión civil” para formar -plenamente- la esen-
cial “unidad mística” de los ciudadanos. Entonces, los nacionalismos
empiezan a dibujarse de varios modos.
Una de las manifestaciones más nefastas es el nacional socialismo
que creyó encontrar el “espíritu del pueblo” encarnado en el pueblo alemán
y en sus rasgos raciales cual prototipo de superioridad humana. De otra
parte, cuando el “pueblo” es identificado con la clase social, el proletariado
y el partido único que lo representa hacen del Estado su instrumento de
lucha, nos encontramos ante el socialismo de corte totalitario.
Como se puede apreciar de aquellas variantes de organización
política, las relaciones entre las categorías pueblo-derecho-Estado son
muy delicadas. Por ello, debemos tener la mayor precisión posible en lo
que se sostiene y presentes las consecuencias prácticas a las que dan
origen nuestras afirmaciones. Si bien luchamos contra todo totalitarismo,
contra los dogmatismos de la “verdad” única y la unicidad de la cultura,
no debemos olvidar que las culturas son relativas pero la moral no lo
es. La justicia y la verdad son -bajo las ropas de la diversidad- un
atributo general a todas las civilizaciones.
Así pues, siguiendo el panorama teórico, en el llamado
“historicismo” todo pueblo tiene un “espíritu” singular que se expresa en
su propia “historia”. El derecho, entonces, se ajusta a esos caracteres
dentro de una unidad política –nacional- autónoma que es transversal a
sus integrantes. No debe extrañarnos que el historicismo como otras
ideologías, haya contribuido -sin proponérselo- a la formación de los
nacionalismos fascistas del siglo XX.
Por otra parte, para la noción clásica de derecho positivo el pueblo
“son los individuos cuya conducta se encuentra regulada por el orden
jurídico nacional: trátase del ámbito personal de validez de dicho orden”
(Kelsen/276). Es decir que para el positivismo no hay un concepto socioló-
gico del Estado diferente del concepto jurídico. “El Estado es una socie-
dad políticamente organizada, porque es una comunidad constituida por un
orden coercitivo, y este orden es el derecho” (Kelsen/226). De esta mane-
ra, queda escindido pueblo-nación-Estado como unidad “real” y se presen-
ta como unidad normativa: “El Estado es la comunidad creada por un
orden jurídico nacional (en oposición al internacional). El Estado como
persona jurídica es la personificación de dicha comunidad o el orden
jurídico nacional que la constituye”. Desde el punto de vista jurídico, “el
problema del Estado aparece, pues, como el problema del orden jurídico
nacional” (Kelsen/216). Para esta perspectiva, la “nación” es equivalen-
te a un orden jurídico particular. Las afinidades culturales, territoriales
e históricas son indiferentes pues se trata de un “pueblo-población” en
tanto conjunto de individuos con la misma nacionalidad formal. Es decir
que su identidad en común -si ella existiera- sería la de estar regidos por
el mismo sistema jurídico. En cierto sentido, el derecho moderno cubre
de juridicidad a la sociedad liberal y la despoja de cultura.
En contraste -para la sociología del derecho- se trata de un fenóme-
no de control social eficaz que, puede o no, coincidir con el sistema
jurídico -de validez formal- o con su aplicación jurisprudencial. En buena
cuenta, está determinado además, por una multitud de otros factores, en
especial, por la economía y la política como ejercicio del poder: la domina-
ción. Desde el punto de vista amplio de la sociología jurídica clásica,
“pueblo” no es una categoría de análisis sino a través o en tanto, expresión
de relaciones de dominación. Así el que alguien mande y alguien obedezca
es el hecho a ser analizado. Para la antropología jurídica, en cambio, el
derecho es una manifestación típica de todo grupo humanos auto-delimita-
do. Las normas y los grupos humanos que las producen culturalmente, se co-
responden exactamente como el guante preciso en la mano debida. Todo
derecho resulta así -por definición- eficiente y muchas sociedades son
plurales jurídicamente hablando. La idea de “pueblo”, en este caso, se
aproxima mucho a la etnia y el “derecho” a lo consuetudinario.
Ahora bien, a nivel internacional hay una corriente que pareciera
admitir que los pueblos indígenas son sujetos de derechos, pero propone
“derechos” delimitados por el sistema jurídico del Estado. Para lograr su
propósito sostienen que “pueblos indígenas” debe entenderse como una
categoría sin efecto en el derecho internacional, es decir, carente de la
capacidad de autodeterminación. Dicho de otro modo, avalan la idea de
que el reconocimiento internacional de los pueblos indígenas es una
amenaza al derecho a la conservación de los estados. Este derecho se
alega como colofón de la liberación de independencia colonial y se
entiende como la potestad del Estado a conservar su territorio si fuera
“amenazado” por el principio de la autodeterminación.

6. La práctica republicana de la soberanía popular
Los ideales de la soberanía popular y de la igualdad entre las
personas pese a su aceptación formal fueron temas controvertidos en
nuestra historia. Se podía ser contrario a la esclavitud pero admitir la
servidumbre, querer la República pero propugnar que “unos han nacido
para mandar y otros para obedecer”.
Al inicio de nuestra vida republicana el tipo de gobierno que
convenía al Perú era discutido por dos tendencias, los monárquicos y
los liberales. Opuestos en cierto sentido coincidían sin embargo respec-
to a las etapas generales de la evolución política del mundo como se
entendía en ese entonces. No obstante, unos pensaban que sería conve-
niente una monarquía, pues decían que el Perú la sociedad no estaba
preparada aun para aplicar plenamente las ideas democráticas, de modo
que habría de transcurrir un proceso de madurez y educación para
llegar plenamente a ella.
Para los liberales, el camino para plasmar los ideales democráticos
era mediante su ejercicio pleno y la aplicación inmediata de todos los
postulados libertarios. Para gobernar al Perú, los monárquicos pensaban
en la realeza europea o la emergida de la casta militar triunfante pero el
sustrato de tal propuesta estaba perdida –al menos teóricamente- al abrir
una ventana a los reclamos de una aristocracia indígena. Monteagudo, el
monárquico que gobierna entre l821 y l822, “suprime el status de Indio,
prohíbe incluso el empleo de la palabra y la sustituye por la de peruano”
(Demélas/318). Los liberales creen que “el nuevo régimen tendría que
fundarse sobre los derechos del hombre y los poderes municipales”
(Demélas/319). Pero el tributo indígena –negación de cualquier equiva-
lencia ciudadana- se mantuvo entre abolición total y parcial hasta l854,
dos años después de un Código Civil que exaltaba la igualdad de todos
ante la ley. En los primeros años de la República y quizá a todo lo largo
de ella, la sombra de la los levantamientos indígenas en especial el de
Tupac Amaru II, permanecían en la conciencia de las capas criollas
gobernantes del Perú que “usurpaban el papel de las fuerzas indígenas”
(Larson/110) y a los cuales, el levantamiento de Huancané en 1866,
reafirmó en sus prácticas económicas, políticas y jurídicas de discrimi-
nación y sometimiento de los indígenas.
Ahora bien, el entramado jurídico de la República “recibe” de su
antecedente colonial a la “comunidad” como el cuerpo-objeto de los
derechos indígenas y se desliza en vaivenes de la disolución a la asimila-
ción. Esa disyunción es la constante tensión que modula los derechos de
propiedad comunal y de los recursos naturales -en especial los mineros-
hasta nuestros días.
El sector liberal asentado en Lima, inicialmente alentado por la
prosperidad del comercio del guano y luego por las necesidades de
recuperación de los estragos de la guerra con Chile, y los terratenientes
andinos -con sus poderes locales e intereses de control y expansión de su
propiedad mercantilista- compartían el desprecio oligárquico por la “raza
indígena”. Así pues, el edificio que se construye desde finales del siglo
XIX es el del “pacto discriminador en contra de las mayorías indias”
(Larson/114). La expansión de las haciendas a costa de las tierras de
comunidad va acompañada de una ciudadanía sin derecho al voto y la
absoluta marginación política. La República como una construcción sin
y contra lo indígena prevalece. Los cambios a fines de la década de l960
resultaron insuficientes o contradictorios, los modelos “asociativos” ter-
minaron por poner en crisis la economía de las comunidades y reducirán
su ya ligero peso político.
En ese contexto de derechos parcelados y “ciudadanías forzadas”,
es decir de una nacionalidad relativamente artificial -adhesión formal a
un sistema jurídico que no es retribuida con derechos- sucede a finales
del siglo XX la mayor masacre indígena de la historia documentada del
Perú. “De cada cuatro víctimas, tres fueron campesinos o campesinas
cuya lengua materna era el quechua” (Informe de la Comisión de la
Verdad y Reconciliación, prefacio, página 1). Refiriéndose a las dimen-
siones del conflicto la Comisión sostiene que “la cifra más probable de
víctimas fatales de la violencia es de 69,280 personas”. “De allí que las
tres cuartas partes del total de víctimas reportadas a la CVR hayan sido
quechua hablantes de los departamentos más deprimidos del país” (Con-
clusión 2, página 150). Y si bien, “las víctimas hablantes de idiomas
nativos se concentraron de manera sumamente localizada en los departa-
mentos amazónicos, y comprenden un porcentaje muy bajo de la base de
datos” (Nota 96, página 158) de la Comisión de la Verdad y Reconcilia-
ción, lo cierto es que todos los asháninkas, yanehas, nomatsiguengas de
selva central fueron, de uno u otro modo, alcanzados por la violencia.

7. Los pueblos indígenas como realidad jurídica
Es desconcertante escuchar que en el Perú actual los pueblos
indígenas no existen. Al menos con tres rostros se dibuja esa afirmación:
la desaparición material de los indígenas en la (1) sociedad peruana, el
desvanecimiento de su (2) sustento jurídico y la magnificación de la (3)
legislación sobre “comunidades”.
El primer sesgo sostiene que los pueblos indígenas dejaron de ser
un grupo humano típico y distinguible al interior de la nación peruana.
Esa situación -piensan- deriva de diversos procesos legales, económi-
cos, demográficos... especialmente la expansión del mestizaje -¿ex
indios?- y el mercado -emigrantes/ambulantes- De manera que, referir-
se a los derechos de los pueblos indígenas, no tiene sustento en la
presente situación peruana.
Coincidiendo con esas ideas, el segundo punto de vista, considera que
con la Independencia -la entronización de un nuevo sistema jurídico u orden
jurídico nacional- se resolvieron los problemas de los derechos de los
pueblos conquistados que pudieran haberla precedido. La emancipación es
concebida como un acto político-jurídico que licuó los derechos de los
pueblos -teoría del agotamiento- o los actualizó-delimitó como problemas
internos y exclusivos del sistema imperante -teoría de la representación-.
La tercera opinión es un complemento a las dos anteriores. En
efecto, la percepción agrario-campesinista, considera que los problemas
jurídicos indígenas -si los hubiera- se limitan a las disposiciones legales
respecto a las comunidades campesinas o nativas e, inversamente, cual-
quier “ley” sobre pueblos indígenas es concebida como una legislación
sobre comunidades a las que se les cambió de nombre. Así, para
algunas ideologías jurídicas, la comunidad “legal” -de las disposiciones
legislativas y administrativas, la del ministerio de agricultura y los
títulos retaceados- se presente como el tótem, el dogma, la suma y el
límite de todas las referencias reivindicativas de los derechos comune-
ros, “campesinos” e “indígenas”.

Indudablemente, se dan algunos casos de “comunidades” total-
mente desindigenizadas en su identidad cultural. El problema surge
cuando esos casos se muestran como la regla y los derechos de los
pueblos indígenas resultan irreivindicables, o son “reducidos” a las
disposiciones sobre comunidades campesinas o nativas. De manera que,
la comunidad legal -del sistema jurídico oficial- es proyectada sobre
todo derecho indígena. Así, los derechos de los pueblos indígenas -o lo
que de ellos pudiera quedar luego de tal desmontaje- es la farsa del
retorno al modelo jurídico oficial. El regreso al drama de un derecho
diminuto y deficiente que divide a los pueblos en una multitud amorfa de
cinco o seis mil personas jurídicas o en títulos individuales de propiedad.
Desde nuestra perspectiva, la categoría jurídica “pueblo indígena”
es notablemente superior a la de “comunidad”. A diferencia de la comu-
nidad -creada por las normas oficiales- los derechos de los pueblos
indígenas son derechos humanos que alcanzan también a la comunidad
en su condición de ser o poder reivindicarse como parte de un pueblo.
Pero superan ampliamente las normas oficiales de las comunidades pues
aquellos se sustentan en los principios de la democracia representativa.

Ciudadanía, identidad y configuración política

2006-11-24T17:41:00.000-05:00

Texto publicado el año 2006.

Ciudadanía, identidad y configuración política.

A pesar de las apariencias acontecimientos sucedidos –en Europa y en América- en siglo XVIII y en especial el siglo XIX, delimitan buena parte del tema que debo exponerles respecto a la ciudadanía y los derechos colectivos de los Pueblos Indígenas. Digo que a pesar de las apariencias, pues en ese trayecto histórico nacieron la mayoría de los actuales estados nacionales latinoamericanos y se formalizó el predominio de la idea de la democracia representativa. Podríamos pensar –entonces- que en el caso de nuestros países, se habían cristalizado la igualdad entre las personas, el acceso homogéneo a los bienes jurídicos o el respeto general a las libertades del hombre... Pero como a todos nos consta este referente ideal dista muchísimo del trajín diario de las personas y sus maltratados derechos.

En el breve plazo en que debo exponer daré por implícitos algunos asuntos cuyo desarrollo extenso no es posible, para no agotar ni el breve tiempo que se me ha concedido, pero especialmente, para no abusar de su paciencia.

Pues bien, de la manera que entiendo el problema será mejor que adelante algunas claves. La primera es que –como se ha repetido hasta el cansancio- los indígenas son, en el mejor de los casos ciudadanos de segunda clase pues lo normal es que no sean ciudadanos con derechos políticos. La segunda es que –no obstante una limitadísima intención constitucional- no se han diseñado políticas públicas respecto a la identidad étnica y cultural de todo individuo y mucho menos “a la protección étnica y cultural de la Nación” -artículo 2-19 de la Constitución peruana- Y la tercera es que los pueblos indígenas siguen siendo convidados de piedra en la configuración político-administrativa de los estados nacionales latinoamericanos hasta hoy en día.

Y como estas tres cuestiones ciudadanía/identidad/configuración se encuentran imbricadas será necesario señalar en qué sentido y cómo se ensamblan las unas con las otras.

Me refería a esa vieja historia de los siglos XVIII y XIX pues en ellos sucedieron los procesos político/jurídicos cuyas consecuencias ahora explico. En resumen la idea de la ciudadanía es muy simple: si usted tiene por naturaleza derechos el único modo de concordar esos derechos con otros semejantes, es mediante una renuncia masiva a favor de un “contrato social”, en el cual, se realicen los derechos y deberes de todos. Ante esa renuncia personal, le nos “devuelve” los derechos –las cláusulas del contrato- ahora transformadas en derechos político/civiles y su expresión más espléndida: el derecho al voto. La premisa fundamental es esta: todos los ciudadanos son –jurídicamente- iguales -eso se refleja en un voto a cada quien- Me excuso –nuevamente- de ingresar al asunto de los sin propiedades, los indígenas, los analfabetos, las mujeres etc. que modulan esa premisa en la historia en la desigualdad de la “ciudadanía económica”.

Como fuere, en adelante, la adscripción a la identidad cultural o identidad nacional de las gentes se transforma en la ciudadanía estatal: los estados nacionales asumen la ficción de que a cada Estado le corresponde una única nación cultural. De manera que, usted es –siempre- un ciudadano de un país a despecho de su condición cultural. ¡La ciudadanía en un Estado mono-nacional es solamente identidad jurídica! La ciudadanía se trata como un dato homogéneo: se le hace dependiente de un sistema jurídico estatal que adscribe únicamente los valores de los sectores seudo occidentales. Y la “nación” –reflejo de tal estado de cosas- deja de ser una identidad de idioma, costumbres, creencias, historia… para convertirse en la suma de los ciudadanos que la componen, o todavía peor, en la adscripción a un modelo dominante y avasallador de la cultura de quienes controlan el poder.

El ciudadano, la persona humana del Código Civil, el sujeto de los procesos de codificación desde Napoleón a nuestros días, es el ser abstracto que las normas modulan con ciertos derechos y obligaciones: un ser ficticio y homogéneo. Pero en el fondo, se trata del juego de los bienes, la compra/venta, la circulación y el contrato. Para ese fin el hombre solo interesa como propietario y la naturaleza –pronto lo será el aire que respiramos, el agua de lluvia, las nubes…- como lo apropiable, lo negociable, “especulable”… No es solamente el cálculo pervertido del mercantilismo, sino el cálculo consentido del liberalismo.

Entonces, el “ciudadano” se torna en una ficción grotesca: las normas jurídicas se escriben en un idioma que no comprendo, los trámites ante el Estado los debo realizar en una lengua extraña, mis hijos aprenderán literatura ajena a espaldas de mi producción oral (de hecho seré concebido como ser a-literario), mi matrimonio no valdrá, el nombre de mis hijos no servirá, mi genealogía no interesa, la forma como compro o vendo no es válida, mi posesión no es mía, el ganado pasta en tierras de otros (sobre todo del Estado), las aguas que uso son de la “nación”, mis bosques a disposición de la burocracia seudo tecnócrata, el suelo del que salen mis papas es distinto al subsuelo de mis derechos donde hay gas o petróleo… y finalmente, mi nacionalidad cultural no tiene derecho a la representación política. Pues, en este país lleno de idiomas “oficiales” (sic) no se ha votado todavía en quechua, aymará, shipibo o huitoto. La diversidad cultural no ha afectado la esfera política, no la ha podido sincerar, abrir, democratizar…

En teoría pues, todas las personas somos iguales ante el derecho. Las personas, sean o no indígenas, tienen los mismos derechos individuales. En su calidad de miembro de un pueblo, una persona indígena tiene derechos en relación a su pueblo pero, en todos los otros aspectos jurídicos, o sea como individuo y ciudadano, tiene los mismos derechos individuales que cualquier otra persona. Un indígena es un ciudadano, es decir una persona que cuenta con todos los derechos y deberes que corresponden al sistema jurídico peruano. Desafortunadamente, nada de esto es la realidad pues en el Perú –y en buena parte de Latinoamérica- la identidad cultural sigue escribiéndose desde el poder como algo singular: “la identidad nacional” y no “las identidades nacionales”.

Curiosamente en el Perú, los artistas e intelectuales oficiales y oficialistas piden un “Ministerio de la Cultura” como si hubiera una única cultura. Un Ministerio de las Culturas, en este sentido plural, los abruma pues cuestiona el sentido mismo de su poder: el detentar la expresión de lo culturalmente válido y de lo que no lo es. En el Perú y en buena parte de Latinoamérica el primer fenómeno que resalta del tema de la ciudadanía, es su ausencia de relación con la identidad cultural. Paralelamente, la ausencia de condiciones para la expresión general de las culturas determina la dominación cultural de los pueblos indígenas o ancestrales.

Resumiendo, en abstracto, el único derecho individual que es distinto para un indígena que para otro ciudadano es el de pertenencia a un determinado pueblo indígena. En concreto este derecho no se puede ejercer pues los pueblos mismos carecen de una cabal representación de su calidad cultural o, si se prefiere, están enfrentados en su IDENTIDAD a la “forma” del Estado Nacional.

Ya desde el año 1821 cuando el General San Martín se auto proclamaba “protector de la libertad del Perú” “hasta que el pueblo forme las primeras nociones del gobierno de sí mismo”, se hacía patente una paradoja constitucional, cual es, que la expresión “pueblo/pueblos” –tan profusamente empleada en los textos constitucionales desde entonces- no se refería a los pueblos indígenas.

Así pues, digámoslo de un modo muy resumido: el sentido histórico de la interdicción colonial española y europea, la suspensión de los derechos históricos de los pueblos ancestrales -soberanos hasta entonces- se ejerció sobre los pueblos americanos, era de suponerse que la gesta emancipadora debiera dar fin a tal dominio. Es decir, restituir tal soberanía interdictada. Como esto no ocurre desde el punto de vista indígena, este desajuste es un rasgo atávico en la genética constitucional que distorsiona el sentido de la democracia. He aquí un discurso jurídico que debiendo ser constitutivo -que diera forma y compusiera- la nación como suma de sus identidades culturales, -todos sus pueblos como componentes- quedó atrapado en una falsa imagen de su personalidad cultural e inutilizó todo propósito democrático.

No obstante… la separación política de la metrópoli española se produce y la entronización de la república se realiza. Desde entonces hasta hoy en día el modelo es del Estado Nacional se impone sobre los pueblos y sus culturas

Consideremos por ejemplo en el Perú, la tolerancia a regañadientes de la “comunidad” -acusada de institución atrasada, rémora nacional y origen de todos los atrasos locales- y supuestamente enfrentada al “ciudadano propietario”. El desencuentro se sustenta en un aserto socio político crucial, cual es, que los pueblos indígenas no existen como entidades socio políticas con derechos plenos. Esta es la consecuencia de las ideas revolucionarias, europeas y norteamericanas siglo XIX, que fueron bien acriolladas para perpetuar determinados privilegios a pesar de la emancipación de España. Para el ideario triunfante el pueblo –uno- y la nación -una- son la condición de su estructura político/jurídica. El “ciudadano”, la “igualdad”, la “libertad” etc. son otras tantas ideas fuerza sin el correlato socio-antropológico real. Sin embargo, son conceptos que calzaban cómodamente tanto a los intereses de las “nuevas” elites comerciales que financiaban las campañas militares desde Argentina y Chile, hasta Venezuela y Colombia, como a los sectores criollos locales. Entonces, los criollos peruanos, no dudaron en armar el tinglado constitucional “nacional” a imagen y semejanza de una homogeneidad que los ponía en el dominio político del nuevo Estado a pesar de la evidente pérdida territorial que sufrían. Y si dudaron, los ejércitos libertadores estaban allí para recordarles su papel. En fin, la armónica concordancia que los pueblos indígenas no existen o están subsumidos por el “pueblo” de los nuevos estados, es posiblemente, el primer gran acuerdo del derecho internacional sudamericano. Es un acuerdo político jurídico implícito y explícito.

Digámoslo en otras palabras, en nuestros países el pueblo es solamente la suma de los ciudadanos: el sueño del positivismo jurídico hecho realidad.

Pero contra ese modelo de Estado mono nacional se proponen los estados plurinacionales. Es decir en los que las distintas nacionalidades culturales –los pueblos indígenas- logren una auténtica representación política. Autonomía local para su gobierno y representación política directa y proporcional en las esferas del gobierno general. ¿Por qué razón jurídica? Puesto que los pueblos no renuncian a la autodeterminación pero se incluyen en el Nación peruana, su “contrato constitucional” les es retornado
con la representación política general y directa.

Consideremos algunos ejemplos de la situación internacional: al este de Burma los Karen tienen un Estado casi independiente, los Hmong en Indo-China no han tenido igual suerte, pero en Canadá los Inuit cuentan con una región autónoma, Dinamarca dio a los Inuit de Groenlandia derecho al autogobierno, los sami tienen parlamento en Finlandia, Noruega y Suecia. Cerca de nosotros es indispensable revisar el caso de los dos regímenes autónomos más antiguos, me refiero al caso Kuna en Panamá y al de los Miskitu en Nicaragua. Así como la experiencia colombiana, venezolana, guatemalteca y ecuatoriana. Además –obviamente- del caso mexicano.

En fin, a pesar de todos los encendidos discursos políticos los límites siguen siendo evidentes: sin una profunda reforma de los Estados latinoamericanos la democracia seguirá siendo forma vacía, carente de contenido historia y futuro.

Globalización y Pueblos Indígena

2006-11-24T17:40:00.000-05:00

La Paradoja Peruana de la Globalización y el Derecho de los Pueblos Indígenas.

Francisco Ballón Aguirre.

En buena medida los derechos indígenas se presentan como una antítesis de la globalización. Si la globalización la entendemos como un fenómeno de extensión mundial de procesos homogenizados del orden cultural humano, los derechos indígenas van a contrapelo -al menos en apariencia- puesto que reclaman un espacio propio, reivindican una peculiaridad, enfatizan una distancia, expresan una individualidad contraria a la extensión de las mismas reglas para todos los actores: el sueño del Derecho Internacional desde que abandonó la cuna europea y el credo de los estados “nacionales” en su universo territorial, se desploman. Pese a las apariencias, el derecho de los pueblos indígenas es la cara globalizada de los sistemas jurídicos modernos.

Precisemos la cuestión. Los órdenes jurídicos actuales están básicamente encapsulados en dos grandes espacios de acción, el que corresponde al derecho interno de cada Estado y el que ellos comparten en el Derecho Internacional. El Estado es por “naturaleza” una maquinaria territorial de derecho que configura al mundo moderno compuesto por una multitud de fronteras jurídicas. Entonces, la globalización puede ser vista como la atenuación de las barreras entre los estados borrando, por ejemplo, trabas jurídicas al comercio o extendiéndose a una jurisdicción penal. En esta perspectiva los actores estatales marcan el desarrollo de lo global-jurídico: la extensión de una corte para ciertos delitos o el diseño de un registro transoceánico son apreciados como parte de ese fenómeno globalizador. No comparto este punto de vista. El que los estados asuman las mismas reglas bajo ciertas circunstancias es una antiquísima práctica, el que hoy en día lo hagan de manera más ostentosa para ciertas cuestiones que les interesa no conduce, en mi opinión, al establecimiento de una medida certera de “globalización” como aquí la hemos entendido: “la extensión mundial de procesos homogenizados en el orden cultural”. La economía, evidentemente es una parte sustancial de la cultura humana qué duda cabe, no obstante, la economía mundial suelen comportarse de manera globalizada por un viejísimo fenómeno de empresas transnacionales y comercio internacional extendido a todos los orbes desde el siglo XIX. Posiblemente China resultó el último baluarte de gran significado contra la expansión de la economía mundializada pero este reducto se trizó hace ya bastante tiempo. Consecuentemente, la medida del “mercado” resulta inapropiada para sondear la globalización como un asunto de hoy en día.

Pero si se prefiere señalar que la globalización corresponde a la extensión de condiciones sociológicas y en particular de los medios masivos de comunicación, tendríamos que sopesar lo que un gran mural nos dice: “Si se encogiera la Tierra hasta el tamaño de un pueblo de 100 habitantes: 57 serian asiáticos, 21 europeos, 14 delhemisferio occidental, norte y sur, 8 africanos, 70 blancosy 30 no blancos; 89 serian heterosexuales y 11 homosexuales;6 tendrían el 59% de la riqueza mundial y todos serian de EEUU; 80 habitarían en infla-viviendas, 70 no sabrían leer, 50sufrirían malnutrición; 1 estaría casi muerto, 1 estaríanaciendo, 1 (si, solo 1) tendría educación de nivelsuperior; 1 tendría ordenador”.

Entonces, ¿vamos hacia una globalización? Ese fenómeno, no parece serlo en una escala homogénea a ningún nivel de igualdad. De hecho, la distancia en la producción tecnología pareciera ampliarse en sentido contrario a la extensión del mercadeo de sus resultados, o al menos, circunscribirse al poder adquisitivo de las gentes lo que es la fórmula para volver a lo mismo: ausencia de igualdad. Esta ausencia de homogeneidad en el campo jurídico, esta carencia de globalización es un defecto crítico contra la vigencia mundial de los derechos.

Todo sería lo de siempre de no ser por el detalle clave de los derechos cuando ellos son definidos como “derechos humanos”. En efecto, los derechos humanos corresponden al único producto cultural que se extiende –o al menos lo pretende con éxito- sobre el planeta. Se trata de un “núcleo” duro que está “más allá” de su expresión positiva. Actúa como una agamaza extendida por sobre los variados sistemas normativos y sus expresiones estatales, creando lo que llamaríamos en los términos clásicos, los “principios” del derecho. El fenómeno de la globalización jurídica es, precisamente, la extensión de los derechos humanos en cuanto “principios” no en tanto “convenios” internacionales más o menos difundidos. Esos convenios son –precisamente- una consecuencia de aquella extensión y no, como desean presentarlos algunos de sus promotores, una causa de ellos. Los derechos humanos tienen ese carácter irreducible de referencia: no dependen de las normas que los contienen sino de la presencia de la dignidad de la persona humana.

Si esto es así, y si los derechos humanos son la cara globalizada del mundo jurídico, ¿en qué medida los derechos de los pueblos indígenas participan de esa globalización? Precisamente los derechos de los pueblos contienen una raíz semejante a la de los derechos humanos: no corresponden a las normas positivas creadas por los Estados o entre los Estados. Su vigencia, su sentido, su constitución diríamos, está más allá de los avatares de las normas positivas, corresponden a un nivel distinto: el de los principios, los fundamentos de lo que hace a los hombres humanos: su dignidad y su identidad. De la misma fuente de la que se desprende la igualdad entre los hombres nace, posteriormente, la igualdad entre los pueblos. En efecto, el derecho de los pueblos indígenas no deriva de una acción soberana de los Estados y por ello mismo no pueden –tales estructuras- abolirlos o desaparecerlos. Podrán negarlos en sus normas positivas, proscribirlos en sus constituciones y en sus leyes, pero eso no implica su desaparición. Los derechos de los pueblos indígenas anteceden a los Estados, corresponden a un nivel contemporáneo semejante al que ocupan los derechos de la persona humana. Si lo pusiéramos en otros términos, diríamos que los derechos que corresponden a los pueblos indígenas nacen de una raíz propia, de su existencia como realidad humana gregaria, del ser una variante cultural –no mejor ni peor que otras muchas variantes culturales de la humanidad- De esa consistencia emergen los derechos de los pueblos y también los derechos de los pueblos indígenas. Entonces, un proceso de globalización implica la extensión de las herramientas que hacen posible la juridicidad latente o virtual de los pueblos indígenas cuando es traducida a la realidad de los sistemas jurídicos nacionales.

En el caso peruano, su sistema jurídico tiende al anacronismo actual, a la intemperancia actual, al enclaustramiento actual, a la exclusión actual… lástima que lo “actual” sea la repetición de los viejos esquemas de inicios del siglo veinte. Tal la realidad del “Proyecto de Reforma Constitucional” que el Congreso ha preparado desestimando las propuestas que buscaron empatar al Perú con la situación del derecho de los pueblos indígenas a nivel internacional. Si la globalización es la extensión de derechos universales sobre los derechos nacionales, ella no ha llegado al Congreso peruano que repite lo peor de su historia jurídica. La paradoja es que para la globalización del derecho peruano, se requiera la aceptación de derechos originados antes que el Estado existiera. Es decir, se requiere de una auténtica democracia interna que cambie la composición misma de un orden que se niega a la democracia y a la globalización.

Indigenización versus faccionalismo. Política Indígena

2006-11-24T17:33:00.000-05:00

Indigenización versus faccionalismo

Francisco Ballón Aguirre*

Resumen
Los pueblos indígenas en Latinoamérica pasan por un proceso desigual y contradictorio de indigenización, proceso por medio del cual un grupo, facción, movimiento o sector amplísimo de la sociedad asume que la identificación con su raíz cultural es una orientación válida para su acción. La indigenización tiene como su principal oponente al faccionalismo que es la maximización de los intereses de una facción que, cuando logra desestructurar un movimiento social y cooptarlo, puede reproducirse casi ilimitadamente. Su remoción requiere de juventud, liderazgo e integridad. Para ello, Latinoamérica y sus pueblos indígenas tienen una herramienta formidable a su alcance: la cultura.

Contenido
Desindigenización del pensamiento social
Indigenización e identidad cultural
El faccionalismo, oponente de la indigenización

Desindigenización del pensamiento social

En el año 1987, Mejía y Sarmiento publicaron un libro con un título sugerente: “la lucha indígena: un reto a la ortodoxia”(1). Describían el desencuentro entre los modelos clásicos de interpretación y acción socio-política, y la dinámica presencia de los movimientos indígenas mexicanos en la esfera pública. Sucedía en toda Latinoamérica que los paradigmas de la izquierda y el liberalismo político, resultaran afectados ante una irrupción que no encajaba en el embalaje tradicional de sus ideologías. Se tenían demasiadas renuencias teóricas y políticas para otorgarle un papel decisivo a los movimientos indígenas (y a la cultura y a la identidad) cuando ellos estaban ligados a un sujeto político que no encajaba en los parámetros conceptuales de moda. El carácter indígena de las reivindicaciones, era revestido de campesinazación, proletariazación, ruralización o empoderamiento de los pobres del campo, para describirlo en concordancia con las teorías clásicas.

Poco tiempo después, varios textos en toda la región dieron cuenta de un fenómeno que Xavier Albó describió con la mayor solvencia como “el retorno del indio”(2). Esta presencia de lo indígena, implicaba un reto al pensamiento socio-político latinoamericano. Podría quedarse atorado en la visión dominante de la clase social como medio de interpretación de todos los sucesos y considerar que el proletariado rural se organizaba –en sus manifestaciones campesinas incluidas las más tradicionales- en torno a las banderas de la propiedad de la tierra etc., o considerar que se encontraba ante un fenómeno cohesionado por la identidad indígena como una herramienta de lucha política y unidad, definidas por su raíz cultural. En este último caso, las ciencias sociales latinoamericanas, influidas por el pensamiento marxista clásico, pagarían tributo a su limitada imaginación y concluirían que tal pensamiento era “contra revolucionario y pro capitalista”. El tiempo ha resuelto esta cuestión y los movimientos indígenas han retado frontalmente a todas las ortodoxias.

Por su lado, quienes apuntaban a la extensión del mercado como el remedio para el “atraso” social que nuestros países viven, soñaban que esa dinámica concluyera el trabajo –silencioso pero eficiente- del etnocidio: la ausencia definitiva de lo indígena como paradigma de progreso. La escuela y la política se aunaban a ese esfuerzo histórico hacia el “desarrollo” de la sociedad, entendida como la extinción “natural” del componente indígena, gracias al despliegue de las “contenidas capacidades nacionales inmovilizadas por el lastre” indígena. Curiosamente, esta perspectiva seudo liberal se acurrucó también en el estatalismo de diverso tipo, en especial, en la idea de que el Derecho resultaría una herramienta eficacísima para borrar de una vez por todas ese “peso muerto”, creándose una aparente igualdad formal que “integrara” las diferencias por disolución. No dudo que una dosis de racismo guiara este pensamiento pero, prendió en el fenómeno del “estatalismo”: el uso del Estado como un puente para definir los intereses privados en contra de lo indígena. Obviamente, los grupos de poder en Latinoamérica entendieron hace mucho que ese control les deparaba ingentes ganancias, pero su manejo del Estado se proyectaba más allá del simple cálculo de costo-beneficio mercantil. En verdad, apuntaba a formar un tipo de sociedad, una sociedad liberal en la teoría pero monista en el contenido. Se reclamaba un país compuesto por muchas voces, muchos colores y muchas variedades como un ardid para encubrir los verdaderos propósitos: una sociedad intolerante gobernada por parámetros accidentalizados o su remedo mal logrado, con un fondo de racismo e intolerancia, y una cubierta formal de democracia. El triste papel jugado por el Estado en casi todos los países latinoamericanos, en contra de lo que debería ser el pluralismo y la aceptación de los pueblos indígenas, ha conducido al descrédito de las “instituciones” y a la virtual obsolescencia del Estado Nacional, otrora paradigma inmaculado de cualquier análisis de política internacional.

A contrapelo, surge ahora la mirada de las culturas como el foco que ilumina el encuentro de fenómenos antes invisibles. Quizá invisibles a las ciencias sociales clásicas y al derecho tradicional. En buena cuenta, el pensamiento social latinoamericano de toda laya se había desindigenizado. Perdió originalidad, imaginación y destreza para la interpretación de sus sociedades.

Indigenización e identidad

Ahora bien, la indigenización es el proceso por medio del cual un grupo social, una facción, un movimiento o un sector amplísimo de la sociedad asumen que la identificación con su raíz cultural es una orientación válida para su acción. No es pues “identidad” a secas o complacida en sí misma, sino ella como un mecanismo de cohesión activa para obtener ciertos resultados, dicho de otro modo, la indigenización es una herramienta de la cual se valen las elites o amplios sectores sociales, o grupos étnicos o minorías poblacionales o pueblos indígenas o no indígenas, cuando asumen su propia identidad cultural como un valor positivo. No debe considerarse la indigenización como una cualidad exclusiva de lo indígena sino como un atributo de cualquier grupo –grande o pequeño- cuando se reafirma culturalmente.

La indigenización de una sociedad es un proceso complejo, desigual y contradictorio. En ocasiones, ella es la condición para que los procesos de descolonización política sucedan, en otros casos se presenta como un fenómeno aislado, marginal y secundario. La indigenización y su contraparte la desindigenización, son momentos de un proceso mundial vinculado a la cultura y enfrentado a la globalización. De hecho, son los rostros políticos de toda cultura y en última instancia, de una civilización.

Apreciada la situación de esta manera, la indigenización supone una actitud de indentidad dirigida a un objetivo que quienes la comparten consideran útil, necesario o deseable: supone un programa de acción implícito o explícito. De manera que, no todo grupo humano siente la necesidad de reafirmar su condición cultural e incluso puede suceder que prefiriera desprenderse de una porción de su pasado cultural para optar por unas pautas distintas pero mejor adecuadas a su condición presente. No obstante, la indigenización suele ser muy visible cuando un grupo emigrante recrea algunos o varios elementos culturales en el entorno de una cultura diferente, e intenta mantener e incluso expandir la influencia de sus elementos culturales sobre la cultura huésped. La latinoamericanización de Norteamérica parece ajustarse a este proceso en tanto que la norteamericanización de Latinoamérica –muy especialmente de México- parece suceder por el carácter globalizado del componente cultural occidental basado en su modelo tecnológico de comunicación y el impacto de los derechos humanos en la política internacional.

Puesto que la indigenización es un fenómeno múltiple y complejo, los estados-nacionales tienden a comportarse como unidades insuficientes y atrasadas en relación a su identidad cultural. Puesto que la cultura los sobrepasa, los estados resienten y sospechan de sus vecinos estatales aun cuando en lo sustantivo sean idénticos culturalmente hablando. La tragedia estatal es mayor cuando su propia sociedad presente el carácter pluricultural enraizado en pueblos indígenas o ancestrales, de modo extenso y profundo como resultado de un prolongado colonialismo, y no es sencillo responder entonces a la pregunta ¿quién es el huésped cultural de quién?

La hipótesis que presento en estas líneas consiste en sostener que los pueblos indígenas en Latinoamérica pasan por un proceso desigual y contradictorio de indigenización y que, en ese proceso se encuentran en pugna dos alternativas, la primera asume la acción del proceso de indigenización como un mecanismo para desplazarse cómodamente en la órbita de las instituciones nacionales e internacionales sin una propuesta crítica o con una agenda que dominada por el interés en obtener fondos, proyectos y puestos de trabajo para dirigentes y allegados, de manera que, acceder al poder del Estado, se entiende en función a ese objetivo-interés relativamente acomodado al stablesment. La segunda alternativa implica que la indigenización se asume como una acción del proceso por la lucha por el poder del Estado, como el primer objetivo y luego de ello, se adhiere la eventualidad de extenderse sobre el “desarrollo” como una meta derivada de ese quehacer político. De manera que, para la hipótesis propuesta, lo indígena se presenta como una acción política abierta, dirigida en varias direcciones posibles, y no se asume como un dato homogéneo o “naturalmente” proyectado al mismo camino en todas las circunstancias. De hecho, para que esta hipótesis dejara de ser trivial, tiene que asumir que el una multitud de componentes locales, nacionales e internacionales juegan papeles secundarios o fundamentales en el destino del movimiento indígena. Pero una hipótesis tiene, además de muchos defectos, una virtud: permite comparar –expresa o implícitamente- las situaciones de lo indígena en sus contextos locales.

Ahora bien, un ejemplo consistente de la segunda alternativa, es decir la indigenización con el objetivo centrado en el poder político y por tanto con un ideario y un programa relativamente estructurado, encaja bien en el al caso ecuatoriano. No pretendo decir que se trate de un proceso lineal y perfecto, en muchos casos las contradicciones y retrocesos han ocurrido pero, al menos lo que se puede apreciar desde el exterior, es que el movimiento indígena ecuatoriano encuentra un lugar preciso y propio en el entorno de su sociedad e influye en ella muy positivamente. Ese lugar que podemos describir como un espacio político propio, permite el diseño de una estrategia global de desarrollo: un modelo de sociedad ecuatoriana leído desde la perspectiva de la acción y el pensamiento de la dirigencia indígena.

El faccionalismo, oponente de la indigenización

En otros casos, la indigenización tiene como su principal oponente al faccionalismo. El faccionalismo es la maximización de los intereses de una facción, es decir de un grupo de personas en diversos pisos sociales (movimientos sociales, partidos políticos, onegs, organismos internacionales, sectores de la administración pública, etc.) que buscan a través de la coincidencia de intereses una acción encaminada a favorecerlos en el campo político y económico. El faccionalismo por distinción a los partidos políticos actúa clandestinamente y a diferencia de ellos –al menos formalmente- está interesado en el beneficio de sus integrantes como objetivo primario y no la obtención del poder salvo que ello les trajera un beneficio. Entonces, el faccionalismo no se acerca tampoco a un gremio obrero o empresario que desea obtener ventajas generales para un sector de la sociedad, sea o no, parte del gremio formalmente establecido. El faccionalismo es enemigo de la tolerancia y el pluralismo. El faccionalismo no es un simple lobby de intereses, entendido este como un grupo de cubileteo que pretende influir en otro sector para obtener simpatía hacia su causa

El faccionalismo, quiere ser simpático pero sus componentes se ubican en espacios diferenciados que coinciden –en un momento preciso- en una acción de beneficio propio. Por ejemplo, obtener un gran monto de dinero para un mega programa de desarrollo en tierras indígenas. Inmediatamente aparecen ciertas coincidencias entre quienes desde la entidad financiera aprueban el desembolso y quienes lo reciben. Los funcionarios que aprobaron el crédito deben “quedar bien” en la evaluación del destino de ese dinero pues, siendo parte de una estructura administrativa en permanente competencia desean escalar con el éxito de sus decisiones. Quienes ejecutan el proyecto deben, a su vez, mostrar que han empleado bien ese desembolso conforme a las pautas programadas. Los beneficiarios directos, naturalmente desean recibir los grandes o pequeños aportes –tangibles o intangibles- de los proyectos. De esta manera queda en crisis la transparencia y la democracia interna.

Esta condición práctica de los proyectos conduce a la formación implícita de facciones. Cuando un movimiento social cae en el faccionalismo su interés primordial pasa de la construcción de una alternativa política nacional (la reflexión por construirse un derrotero programático, un ideario de acción, decisión, participación, conducción, metas y objetivos comunes a todo un sector) a la promoción de proyectos de desarrollo en sus múltiples e interminables variantes. Generalmente, alentados por las instituciones internacionales que hacen encajar tales proyectos en las “urgentes necesidades” de los beneficiarios. Y no es que efectivamente esas urgencias así expresadas no lo sean, lo que no es lo adecuado es que esos programas caigan en el juego del faccionalismo al no contarse con la capacidad efectiva de concertar con los sectores de base sino con un conjunto bien intencionado de intermediarios. Pero como resulta evidente, a nadie le puede interesar un fracaso. A los que aprueban un crédito, lo ejecutan y lo monitorean no les conviene demostrar que se equivocaron pues eso resta demasiados puntos a su carrera. Lo mismo para las organizaciones intermedias y los representantes de los beneficiarios. Las agencias intermediarias porque perderían su papel y los representantes de todo tipo porque desatarían los hilos de su pequeño poder-beneficio, que los une –“satisfactoriamente”– a sus bases.

Entonces pues, lo normal es que el derroche de proyectos pase sin pena ni gloria a engordar el singular archivo del no-desarrollo, de la no-democratización, de la no-indigenización de los sectores atrapados en este juego. De hecho, cuando el actor intermedio es el Estado, la pugna por los puestos-sueldos y la dirección de los fondos se puede tornar en una verdadera carnicería burocrática, en la cual es casi imposible el salvataje de los pocos funcionarios genuinamente interesados en lograr el cambio. Ese pequeño grupo tiene que lograr encuadrarse en alguna facción o su destino acorralado en el cubículo final del interminable andamiaje de escritorios señalará su extinción. El nepotismo tolerado y la vista gordísima se hacen al juego del faccionalismo. No está demás indicar que el faccionalismo es un camino propicio a la corrupción pero es distinta a ella. A diferencia de la corrupción que gana posiciones basándose en la ilegalidad de su actividad, el faccionalismo utiliza todos los resquicios de la legalidad co-amparándese, unos eslabones en los otros, sin salirse del marco normativo sino empleándolo de modo consonante, es decir, de manera que un silencio resulta más efectivo que una coima. Dado que el faccionalismo tiene qué y dónde repartir, lo hace entre los suyos de modo abierto, público y legal. No obstante, es un mal.

El faccionalismo cuando logra desestructurar un movimiento social y cooptarlo puede reproducirse casi ilimitadamente. Su remoción requiere de juventud, liderazgo e integridad. Empero, Latinoamérica y sus pueblos indígenas tienen una herramienta formidable a su alcance: la cultura. La cultura como una identidad de ámbito superior al faccionalismo permite entender la acción encaminada a los objetivos programáticos de todo un amplio sector social, en tanto que el faccionalismo, no podrá escapar nunca al destino del puñado bien diseminado de poderosos tomando decisiones en beneficio propio. A fin de cuentas, los pueblos están en posibilidad de superar a las facciones como el caso ecuatoriano parece demostrarlo.

NOTAS:
1. Mejía, María y Sarmiento, Sergio. “La lucha indígena, un reto a la ortodoxia”, Siglo XXI editores, México, 1987.
2. Albó, Xavier. “El retorno del indio”. En: Revista Andina, Centro Bartolomé de las Casas, Cusco-Perú, 1991.

Lima, enero 2003.

* Francisco Ballón Aguirre. Investigador y fundador del Centro de Investigación y Promoción Amazónica -CIPA-, trabaja en pro de los derechos de los pueblos indígenas desde 1974.

Democracia Representativa y los PI en el Congreso

2006-11-24T17:30:00.000-05:00

LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA Y LOS PUEBLOS INDIGENAS.

Francisco Ballón Aguirre

Quienes proponemos que los pueblos indígenas tengan una representación directa en el Congreso de la República somos acusados -en palabras del señor Mauricio Mulder- de tener “una visión racista de la política” (Diario “La República”, 6 de Mayo). Esa es una opinión que nace de un error de fondo: equipara lo indígena a lo racial. Decir que los Pueblos Indígenas peruanos deben tener una representación en el Congreso deriva de una premisa histórico-jurídica: los pueblos indígenas tienen derechos anteriores a los del Estado peruano. En esa medida, reconocerles derechos políticos en la Constitución, resulta expresión de un contrato social coherente que los incorpora plenamente a la Nación. Esa es una deuda del Perú abstracto –formado por ex-indios según Vargas Llosa- con el Perú real, donde los Aymara, Nahua, Amarakaeri… existen pero son invisibles en la norma fundamental.
Las diferencias entre los seres humanos por razones raciales, son menores que las existentes –por otros factores- entre hermanos. El genoma humano demuestra que las diferencias en el color de la piel, son menos significantes que las variantes en el tono de la voz. No obstante, el racismo es la violación de derechos humanos más extendida en el mundo y la menos reprimida. Toda política originada desde el Estado o la sociedad, debe ser contraria al racismo, de hecho, el Perú tiene algunas normas expresamente creadas con ese fin. Pero este no es el caso de la propuesta de participación política de los pueblos indígenas en el Congreso.
El señor Mulder nos dice que la elección de representantes al Congreso, debe corresponder al voto ciudadano eligiendo entre candidatos de partidos políticos, sin ningún tipo de “cuota” establecida previamente. La presencia indígena directa en el Congreso si bien es una cierta proporción, no corresponde estrictamente a lo que se llama “discriminación positiva”. Se trata de que la organización política nacional refleje, absorba, conduzca e integre esa realidad, por una razón que está más allá del sistema jurídico oficial pero que le concierne. En Canadá por ejemplo, las comunidades lingüístico-culturales originan estructuras de representación que el Primer Ministro de Québec recientemente nos mostró en su visita al Perú. Colombia, tiene representación indígena directa. Panamá la obtiene mediante un mecanismo electoral diseñado con ese propósito… en fin, todo alejadísimo de cualquier viso de apartheid.
Se trata de componer las partes de una sociedad en el todo político del Estado. Partiendo de una premisa que debe reiterarse: los pueblos son la matriz de todo derecho. Tal la dirección del Convenio 169 de la O.IT y los textos que se preparan en la O.N.U, la O.E.A y la C.A.N, a instancia de los propios pueblos indígenas. Si la elección debe hacerse a través de candidatos de los partidos políticos en buena hora, en especial dada la gran sensibilidad que ellos demuestran por conocer la realidad contemporánea de lo indígena en el Perú y en el mundo. No abordaré las múltiples complicaciones “prácticas” que el nuevo diseño supone, pero son dificultades pequeñas contrastadas al aporte que la democracia y la descentralización recibirían.
Pues bien, admitir que los indígenas puedan elegir representantes directos de sus pueblos y, simultáneamente, votar por los candidatos al Congreso como cualquier ciudadano peruano, supone el reconocimiento de la necesidad de integrar en el Perú moderno, una representación de derechos negados desde la Colonia. Una tarea siempre postergada por la República. Entenderla como una acción de equidad democrática, referida a pueblos contemporáneos en un entorno jurídico globalizado, es un reto moderno perfectamente posible si existe la buena voluntad política de lograrlo.

Reforma Constitucional Peruana: de la Comunidad al Pueblo Indígena

2006-11-24T17:27:00.000-05:00

LA REFORMA CONSTITUCIONAL PERUANA: DE LA COMUNIDAD AL PUEBLO INDÍGENA.

Francisco Ballón Aguirre.
Lima, marzo de 2002.

Toda reforma constitucional se enfrenta, de inmediato, a sus límites. Debe mirarse en el espejo del pasado y recordar los cambios que la han precedido, solamente entonces, puede definir su perfil futuro. En el campo de los derechos indígenas, la tradición constitucional peruana de 1821 a la fecha, se sumerge en una monótona disputa entre el derecho civil y los derechos colectivos. Tal era la tensión que precedía el sentido de los cambios: el propietario individual con su propiedad clásica o la comunidad con tierras inalienables, imprescriptibles e inembargables. Dos mundos socio-jurídicos entendiendo los derechos de modo opuesto y resolviendo sus discrepancias en el texto normativo con mayor contenido político: la Constitución.
De manera que, una visión global de los cambios operados en las últimas constituciones peruanas, encuentran a la Comunidad (denominada de campesinos o nativos por influencia de un gobierno militar) como un objeto de extensión o reducción de -principalmente- su propiedad: qué tan inalienable, qué tan imprescriptible y qué tan inembargable puede ser. Para los liberales el asunto es simple: las comunidades deben dividirse en propiedades individuales, el “Perú un país de propietarios (¿individuales?)”, es su divisa. Los que defienden la comunidad en el entendido del derecho colectivo, piensan que esos atributos llamados de las tres “íes”, deberían protegerlos de toda ambición de despojo. En la reforma de la Carta que el Perú ha iniciado, el debate podría haberse circunscrito a aquellas viejas fronteras del pensamiento constitucional peruano..
Pero antes de entrar a la discusión actual, podemos recordar que aquellos atributos de la propiedad comunal jugaron un papel clave para asegurar, al menos, un mínimo de derechos indígenas. Esa deuda el Perú la tiene con los movimientos indígenas e indigenista gracias a la orientación que ejercieron sobre las constituciones de 1920 y 1933. Desde aquella época, asistimos al paulatino y creciente recorte de derechos comunales, algunos con una desfachatez inaudita: mediante leyes contrarias al espíritu y texto constitucional interpretaron –por ejemplo- que las tierras cuando ellas son de uso forestal no son de propiedad de las comunidades, pese a que la Constitución no señala tal distinción. Los intereses forestales se apoderaron de una declaración correcta de que “los bosques son de la Nación” para imponer que las tierras comunales, de uso forestal, son objeto de en un insólito contrato de “cesión en uso”. Con tamaño criterio, los atributos señalados para la propiedad privada deberían, entonces, hacer desaparecer toda propiedad comunal o dado que los “recursos naturales son de la Nación”, nadie entendería porqué las tierras agropecuarias –que son un recurso tan natural como cualquier otro- sí se entregan en propiedad. Esa apariencia de régimen tuitivo sobre los recursos naturales, escondió el negociado de maderas más salvaje que el Perú recuerde. Para lograrlo, añadieron al vocabulario que los protegía, un ejército de funcionarios levados de entre los encargados de la administración pública de dichos recursos. Otro gobierno militar oficializó este despojo y concretó esa práctica en el Perú. Desde entonces, el costo de la legalidad o ilegalidad de la tala no afecta las utilidades del negocio. Así, los pueblos de los bosques resultan dueños de ¡las tierras agropecuarias! Una suerte de propiedad para pastores y agricultores. Burla que aún hoy los funcionarios de todos los rangos del organismo de agricultura “encargado”, se empeñan en sostener sin sonrojarse (a veces).
Entonces, una Constitución es una garantía a medias cuando no cuenta con una voluntad político-jurídica que la ponga en práctica. La mayor cuestión económica en juego corresponde al destino de los recursos naturales, mineros, petroleros e hidrocarburíferos. Todos los empresarios desearían que esos elementos se encontraran en los desiertos, es decir, en lugares inhabitados por los seres humanos. Pero resulta que, precisamente sobre y bajo los territorios comunales se encuentra la mayor riqueza. Lo paradójico es que su explotación no les otorga beneficio directo alguno a quienes han vivido allí por siglos. En buena cuenta, ese esquema contrapone a las comunidades, con todas sus necesidades a cuestas, con los empresarios. Evita la concertación amistosa o la hace dificilísima. Sobre-politiza y burocratiza al extremo cualquier acuerdo. El resultado es la reafirmación de la pobreza local y la corrupción de los funcionarios.
Pero sin duda, el aspecto fundamental a tratar es el referido al titular del derecho. ¿Quién es el titular –sujeto- de los derechos establecidos en la Constitución? Si nos conducíamos en función de los cánones precedentes, deberíamos suprimir, extender, ampliar o afirmar los derechos de “las comunidades campesinas y nativas”. Esa sería la discusión en correspondencia con una tradición que nos viene de la Colonia. El derecho español creado en el virreinato para los indígenas copiaba moldes castellanos y peninsulares formales. Pero sobre todo, se organizaba en una suma de expoliaciones que bajo el nombre de derechos se afincó en el Perú: la mita, un mecanismo de trabajo gratuito en las mimas que obligaba a los indígenas y sus familias a trasladarse a ellas para nunca regresar, las servidumbres diversas de yanaconas, colonos y pongos a favor de los hacendados que perduraron hasta tres cuartos del siglo XX, los tributos indígenas cobrados con la sangre y lágrimas del contribuyente como lo diría el único presidente peruano que llamó las cosas por su nombre...
Los pueblos indígenas, de la más variada condición, unos derrotados directamente por los españoles, otros aliados de Canterac hasta el último minuto, cacicazgos de antigua estirpe, pueblos apenas conocidos por referencias de misioneros, pueblos totalmente desconocidos –hoy en día llamados “no contactados”- todos, absolutamente todos, siguieron la misma suerte jurídica, pasaron a ser “comunidades” según la historia constitucional. Así, el átomo comunidad se clonó hasta el delirio. Las personas jurídicas, las Asambleas Generales, las Directivas, los libros de actas, los sellos, los papeles, los notarios… se multiplicaron unas seis mil quinientas veces. Unos cinco mil “títulos” que la administración define, limita, recorta e interpreta. No obstante, en el colmo de la desfachatez burocrática, aun existen comunidades en todas las regiones del Perú que aun no están “inscritas” en los padrones oficiales y no son personas jurídicas para los notarios. Ese panorama de ultra división, desapareció lo que fueron derechos de los pueblos, los sepultó en el éter jurídico. De manera que, hoy en día en el Perú, el (los) pueblo (s) Quechua no existe en las normas, tampoco el Aymara, el Nahua, los Piro son apenas unos nombres sin referencia constitucional alguna.
La propuesta de reforma constitucional que la Comisión Nacional de Pueblos Andinos y Amazónicos, ha presentado al Congreso el día 13 de Marzo (Diario El Peruano, 14 de Marzo), quiebra esa tradición comunera y agrarista para acoderar en un nuevo sujeto de derechos: el Pueblo Indígena. Simultáneamente, visibiliza otro grupo hasta ahora sin derechos colectivos: los afroperuanos. No obstante, actúa como bisagra con el pasado y, evitando un efecto no deseado, amplía y consolida los derechos comunales evitando una discusión terminológica inútil, entre palabras como indígena, nativo, autóctono, originario, ancestral pues las considera sinónimas. Se dispone el derecho de todo pueblo al nombre propio.
Entonces, dos nuevos sujetos de derechos en la constitución peruana no es poca cosa. Pero, ¿cuáles son los derechos sugeridos?. Pues bien, la propuesta contiene un Principio General referido a la Nación: “La Nación peruana es pluricultural, pluriétnica y multilingüe, constituida sobre la base de la diversidad de los pueblos que la conforman”. Notará el lector que al carácter étnico y cultural se le ha añadido “constituida sobre la base de la diversidad de los pueblos que la conforman”, pues las culturas contemporáneas en el Perú, que son varias, no son únicamente indígenas. Como tampoco son indígenas todos los grupos étnicos que habitan este territorio. De manera que, la alusión directa a la composición nacional por sus pueblos indígenas es la clave de la nueva definición.
Se ha esbozado un Capítulo propio que se llamará “De los derechos de los pueblos andinos, amazónicos y poblaciones afroperuanas”. En su primer artículo el Estado peruano reconoce la existencia de los pueblos indígenas peruanos, poblaciones afroperuanas y comunidades campesinas y nativas. Puesto que se trata de pueblos indígenas peruanos, es decir, con una condición contemporánea precisa al interior del Estado, resulta irrelevante –a una Constitución del Perú- redundar en que la autodeterminación está limitada por esa pertenencia. De manera que –por ejemplo- el Derecho Aymara a la Autodeterminación entendida como secesión únicamente es posible en la propia Constitución Aymara. Es evidente que se mantiene la distinción implícita entre derecho de los pueblos y derecho (constitucional) del Estado. El “Estado peruano reconoce la existencia de los pueblos, comunidades indígenas y poblaciones afroperuanas” y les “garantiza el pleno ejercicio de (sus) derechos colectivos”. Esta tradición constitución ha pasado de implícita a una fórmula directa.
Los pueblos originarios, son definidos como aquellos “que tienen derechos anteriores a la formación del Estado, mantienen una cultura propia, un espacio territorial y se autorreconocen como tales”. Las comunidades indígenas son aquellas que “constituyen formas de organización social que adoptan los pueblos indígenas. Son organizaciones de interés público, con existencia legal, personería jurídica, autonomía de gobierno y administración de sus territorios”. Finalmente, “las poblaciones afroperuanas están constituidas por varias comunidades afroperuanas que comparten una cultura de raíces africanas insertada históricamente en el Perú”. Destaca en esta perspectiva innovadora, la reafirmación de que los derechos indígenas anteceden al Estado, que las comunidades son parte de los pueblos y que las comunidades afroperuanas son objeto de derecho. En este último caso, las organizaciones como Francisco Congo, plantearon su reconocimiento como “Pueblo Afroperuano”, pero se consideró menos confuso emplear el término “poblaciones” pues comparten algunos de los derechos de los pueblos pero no todos. Esa raíz cultural es la que define los cambios a su favor y no una visión racial de su situación.
Entre lo más destacado se encuentra la idea de los derechos humanos indígenas y afroperuanos. Es decir, se admite un espacio creador interno de derechos humanos que son reconocidos por el Estado. Entonces, los pueblos crean y son generadores de pautas de derechos humamos, no simples espectadores de él.
Igualmente, tienen derecho al control de su patrimonio cultural y son idiomas oficiales el castellano, el quechua, el aimara y demás idiomas ancestrales. En consecuencia, se destierra, la absurda denominación de “dialectos”, “lenguas”, “habla” etc.
Del mismo modo, se ha propuesto que tengan la propiedad de los territorios que ocupan y de los recursos naturales tradicionalmente utilizados en sus actividades, en armonía con su preservación y adecuado uso. ¿Resultarán ahora los intereses forestales diciendo que los bosques no son tradicionalmente utilizados por los Nahua? Paralelamente, el territorio y las tierras de los pueblos indígenas son inalienables, imprescriptibles e inembargables.
A su turno, “los recursos mineros e hidrocarburíferos en tierras y territorios indígenas podrán ser explotados previa consulta y acuerdo entre ellos, las empresas y el Estado. Se garantizará la participación en los beneficios, integridad económica y se protegerá la integridad cultural, moral y física de los pueblos afectados. Para estos casos, donde se encuentran los recursos explotados, recibirán en aplicación del principio de equidad una participación del 50% del canon que corresponda pagar. De manera que, la orientación de la propuesta es a favor de beneficios directos para las comunidades y pueblos indígenas no pretende evitar las inversiones privadas. El canon actualmente pasa por tantas manos “públicas” que nada llega, efectivamente, “al pobre sentado en un banco de oro” en palabras del sabio Raimondi.
Igualmente, se ha enfatizado el derecho al desarrollo económico sostenible compatible con sus prácticas tradicionales. Y a la educación indígena bilingüe. El sistema educativo nacional se declara intercultural, se abre a un 10 % de vacantes indígenas y a un programa de becas.
En cuanto al derecho a la propiedad colectiva de conocimientos, el Estado los reconoce y garantiza, establecer derechos de propiedad intelectual sobre ellos, su cultura e idioma, conocimientos de medicina y salud, valores genéticos, recursos biológicos y patentes, control de los beneficios de la comercialización, industrialización y puesta en el mercado. Parece increíble que el nombre Asháninka, por ejemplo, tenga una patente privada que comercializa productos como la uña de gato.
Respecto a la autonomía interna, se considera el derecho a la definición y ejercicio de sus propias instituciones de gobierno interno, a la jurisdicción y a la participación política en los organismos del Estado y a la consulta previa en cualquier acto legal o administrativo que los afecte, en concordancia con la legislación nacional. De otra parte, “las autoridades de los pueblos y comunidades indígenas, con el apoyo de sus propias instituciones, ejercen las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con el derecho consuetudinario y en armonía con los derechos fundamentales de la persona”.
Pues bien, es en la participación política donde el cambio resulta más significativo. Un diez por ciento de congresistas serán elegidos por circunscripción nacional especial elegidos por miembros de los pueblos indígenas y poblaciones afroperuanas. En las cifras actuales serían 12 sus representantes, actualmente no cuentan –directamente- con ningúno.
También se han propuesto municipalidades indígenas, el derecho de iniciativa legislativa y una acción de amparo especial.
En cuanto al caso de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario, se indica que ellos son representados por las organizaciones indígenas locales o nacionales respectivas y que, toda persona puede solicitar la intervención de la Defensoría del Pueblo a favor de ellos. Finalmente, se prevé un marco institucional administrativo y presupuestal adecuado para cumplir con sus obligaciones estatales mediante la Comisión Nacional de los Pueblos Andinos y Amazónicos.
Como se aprecia del siguiente cuadro comparativo, la propuesta plantea una democracia interna que mira, a través de consecuencias jurídicas concretas, el rostro moderno del Perú ancestral. Si ella cristaliza o no, dependerá de la capacidad del Congreso para lograr la modernización constitucional o repetir los errores del pasado. Empero, sea cual fuere el destino de la propuesta, los indígenas que la impulsaron, los representantes afroperuanos y, la señora Eliane Karp de Toledo Presidenta de la Comisión Nacional de Pueblos Andinos y Amazónicos, que dirigió y llevó estos planteamientos desde la Casa de Pizarro al Congreso de la República. –nunca antes el apellido Pizarro nos sonó tan discordante- han ganado para los pueblos indígenas y las poblaciones afroperuanas un nuevo lugar en la historia constitucional del Perú.

Voto con Identidad

2006-11-24T17:16:00.000-05:00

VOTO CON IDENTIDAD
Idiomas oficiales y democracia.
Francisco Ballón Aguirre.

A mi hermano Enrique.

Índice:
Introducción.
1. Los derechos políticos y el sufragio.
2. Los idiomas no tan oficiales.
3. El derecho político al sufragio en los idiomas ancestrales.
4. Los idiomas oficiales en el Congreso de la República.
5. La identidad idiomática y el DNI.
6. La pluricultura: ¿un “ministerio” de la cultura o un ministerio de las culturas?
7. En día en que la “huelga” habló.

Anexos:

Anexo I.
Textos para formular cinco proyectos que bien podrían ser uno:
1. Argumentos y artículos para una “Ley de los Idiomas Oficiales en las Zonas en que Predominan”.
2. Texto del Artículo 48º si fuera modificado.
3. Argumentos y artículos para una “Ley de los Idiomas Oficiales y el Sufragio Ciudadano”.
4. Argumentos y artículos para una “Resolución Legislativa del uso de los Idiomas Oficiales en el Congreso de la República”.
5. Argumentos y artículos para una “Ley de los Idiomas Oficiales en el Documento Nacional de Identidad”.

Anexo II.
Algunos artículos constitucionales y legales de interés.

Bibliografía.

Mi agradecimiento a todas las personas que han contribuido a estas breves líneas y en especial a Enrique Ballón por su fraternal debate. A mis amigos de Aidesep y del Grupo de Trabajo Sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos. A la generosidad de Alfredo Quintanilla e Iris Tinoco. A la confianza de Martha Zegarra. A María Angélica Ponce. A Ruth Lozano. A Marleni Canales y Pablo de la Cruz por sus sugerencias. A Augusto Aréstegui Moras por su sabia colaboración. Y a mis amigos del Cipa Alfredo Prado, Mónica Ruiz de Castilla y Franklin Mendoza por su apoyo.

Introducción.

En este documento se analizan las relaciones entre los derechos políticos de los ciudadanos y los idiomas oficiales del Perú. Para ello, estudiaremos tres situaciones de derecho: el sufragio, el uso de los idiomas en el Congreso y en el documento nacional de identidad. Se abordarán los principios, las normas y los hechos jurídicos como un conjunto dinámico desde el cual podemos entender la ciudadanía idiomática. Complementariamente –pasando de lo particular a lo general- el lector cuenta con un ensayo sobre la pluralidad cultural a propósito de crear un “ministerio de la cultura”.

La “ciudadanía idiomática” no es sino el ejercicio de los derechos políticos de los ciudadanos considerados a propósito de principios jurídicos fundamentales: la igualdad, la identidad, la dignidad y la libertad de expresión. Transversalmente, se emplean los conceptos generales de la democracia representativa y los derechos humanos de la primera generación. Con este espacio conceptual –así definido- será posible abarcar “lo oficial” en los idiomas y el alcance de la prescripción constitucional que dice –son oficiales- “en las zonas donde predominan” (artículo 48º).

Pues bien, ante sucesos que muestran el otro rostro del país, inmediatamente se habla de la “fractura” social interna, de la “necesidad de inclusión social”, de combatir la “marginación”, de superar la “exclusión de la mayoría”, lograr la “inclusión social”… refiriéndose casi exclusivamente a la dimensión económica del desajuste, es decir, a la cruda pobreza en que viven millones de peruanos. Empero, existe una poderosa razón para que este tipo de perspectiva cubra la escena con un manto puramente “economizante”: los peruanos más pobres son –realmente- los descendientes de los pueblos originarios. Teniendo en cuenta los datos de los especialistas, resulta que el 29.7% de la población peruana es descendientes de los pueblos originarios y en tanto la pobreza golpea al 54.8% de la población en general, entre los indígenas ese porcentaje se eleva al 77.7%. Por otra parte, la pobreza extrema cubre a la población nacional en un 24.4% y en contraste, esa cifra se eleva entre los miembros de los pueblos ancestrales a un 48%. (Mendieta 257)

No existe consenso sobre la cantidad de personas monolingües y bilingües de lengua materna ancestrales y la cifra de personas de lengua materna ancestral que son alfabetos o analfabetos… pero no corresponde a este trabajo el elegir entre los diversos criterios empleados para definir las cifras correspondientes. Solamente podemos hablar de millones de personas que en unos casos se contabilizan en 4 millones y en otros llegan a 15 millones. En cierta medida, la cantidad es indiferente a los derechos que tratamos en estas páginas, vale tanto para uno como para millones. Si el criterio fuera el del auto reconocimiento, debería consultarse también a las organizaciones representativas del mundo indígena las cifras que ellos manejan.

Pensamos que la crítica situación que las cifras rebelan, está agudizado por un marcado desequilibrio en los derechos políticos de los ciudadanos más humildes. Es decir que, mientras la condición de pobreza se agudiza la desigualdad en el ejercicio de los derechos políticos empeora. ¿Estará alguna de ellas reflejando a la otra? ¿Será posible una distorsión gracias a las otras torsiones? ¿Un cambio en alguna de ellas traerá bienestar en la otra?

Sorprendentemente así como nos sobran los “diagnósticos” sobre el desequilibrio social, escasean las propuestas efectivas para modificar la situación. Es extraño tanto silencio tratándose de derechos de la llamada “primera generación” o sea, los más sustantivos para la persona humana. Posiblemente sea la condición misma de lo indígena en el entramado del orden nacional la que hace tan vulnerable sus derechos y tan insensible su situación al resto del país. Cierta tenaz indiferencia acompaña al sistema jurídico nacional desde 1821 a la actualidad.

En este breve documento, trataremos de zafarnos de la visión formal del derecho para llegar a la correcta apreciación de lo político-jurídico respecto a las condiciones en que realmente actúa la ciudadanía en cuanto sujeto colectivo idiomático. Pues lo que tenemos a la vista es que, cuando de ciudadanos peruanos descendientes de los pueblos ancestrales se trata, el acceso desigual de su cultura en la democracia formal es tan pobre como su contraparte material. Precisamente, el estudio de las tres situaciones propuestas que están indirectamente relacionadas desde el punto de vista del idioma, nos permitirá mostrar con mayor claridad ese desequilibrio.

Es antiquísima la idea de que en el Perú existen ciudadanos de segunda clase –y como hemos señalado– esta afirmación está normalmente asumida como una referencia a su disminuida situación económica. Parece así que el otro lado del espejo se halla intocado: los derechos políticos del ciudadano. En efecto, muy poco se ha escrito sobre las expresiones concretas de la desigualdad ciudadana y repetido demasiado los lugares comunes arrastrados en marañones de generalidades. Parte del problema radica en el diseño de políticas públicas contradictorias con la identidad étnica y cultural de esa porción –histórica y demográficamente muy importante- de ciudadanos peruanos con identidad indígena y que son los más pobres. O si se prefiere decirlo de otra manera, no se han construido políticas públicas encaminadas a lograr “la protección étnica y cultural de la Nación”. La “desprotección” parece la regla implícita. Esta distorsión da como resultado que las normas existentes no se apliquen del mismo modo a todos. Es decir que no todos los ciudadanos son iguales en condiciones que podrían serlo. Buena parte de los problemas radican en una resistencia insensata a cambios que en otras partes del mundo se verían con la mayor naturalidad; entre nosotros, para que un congresista jure el cargo en su idioma, se le condiciona a la presencia de un “traductor” para que sus pares –monolingües en castellano– entiendan lo que dice. Pero esa misma regla no funciona del mismo modo si el congresista es monolingüe de un idioma ancestral: no les preocupa por ser entendidos por los monolingües en una lengua ancestral.

Por distintas razones los miembros de las culturas ancestrales, es decir los portadores de una porción muy significativa de la identidad cultural del Perú, resultan convidados de piedra en la configuración político-administrativa del gobierno dado que su cultura no impacta en el ejercicio de derechos ciudadanos y en especial en sus derechos políticos. Esta posición se refleja, en particular, en el modo como se inserta la –específica– ciudadanía cultural en la –genérica– ciudadanía peruana. El primer aspecto de esta distorsión –a ser tratado en estas páginas– es el derecho de sufragio en el entendido que, luego, será innecesario repetir los mismos argumentos en los otros dos temas. Es que los principios de la igualdad, la libertad de expresión, los derechos culturales etc., cruzan permanentemente los derechos políticos cuando se trata de los idiomas.

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Una vez deslindado nuestro propósito, iniciaremos la exposición dando al lector una visión panorámica del sustento jurídico del derecho al sufragio en los idiomas oficiales del Perú. Pues aunque no lo parezca, según nuestra Constitución, el castellano no es el único idioma oficial. Para tratar el tema presentaremos las “objeciones” en contra del empleo de los idiomas “fuera de la escuela”. Igualmente se plantearán los principales aspectos relacionados con la igualdad/desigualdad y se propondrá –al final del texto- cinco materiales para proyectos legislativos. Trataremos, sobre el derecho al voto en el idioma, el Documento Nacional de Identidad y el uso de idiomas oficiales en el Congreso, así como su relación con los idiomas oficiales del Perú. Además, presentaremos una posible modificación constitucional del artículo 48º. Estos son los primeros aspectos de la relación entre la cultura y el derecho que abordaremos. Por ello, a pesar del interés pedagógico de estas páginas dirigidas principalmente a los ciudadanos de lengua materna no castellana y a sus organizaciones, no ha sido posible evadir la contradicción relativa de estar escrito en castellano, por lo que espero sea –alguna vez– traducido a nuestras lenguas ancestrales. De otro lado, desearíamos no haber sacrificado el rigor académico indispensable al tema a pesar de su tratamiento resumido. En adelante el empleo de la palabra “idioma” o “idiomas” para referir a los ancestrales, debe considerarse se incluye también a las “lenguas”.

Hemos preferido, asimismo, copiar algunas citas extensas a fin de no parafrasear lo que algunos autores realmente autorizados han planteado sobre el tema y para evitar –lo que es tan frecuente– que mediante cambios de sinónimos se escriban como propias ideas que son ajenas.

Finalmente, para una mejor información, en el anexo final el lector cuenta con el texto completo de las normas citadas o pertinentes y las cinco propuestas de argumentos y artículos para varias propuestas que bien podrían ser una sola.

1. Los derechos políticos y el sufragio.

¿Por qué ocuparnos del derecho al voto? ¿Por qué el interés por el sufragio si la proporción -a cada ciudadano un voto- parece ser la más justa y equilibrada? Si los ciudadanos son iguales y el voto de cada uno vale lo mismo, ¿dónde está la injusticia? Y en términos absolutos: ¿qué puede significar –mi voto- siendo apenas una partícula entre tantos millones? O aún peor ¿por qué preocuparnos del voto si a pesar de él nada cambia?...

Pero precisamente en el voto, en el acto y su proceso -el sufragio- se nos remite al viejísimo problema de la desigualdad cultural. Quizá la discriminación quisiera ser indetectable, menos evidente… pero no puede escapar a su tosquedad, a la rugosidad de sus métodos. Si en teoría todos somos iguales ante la ley y cada quien tiene los derechos políticos semejantes, en las siguientes páginas el lector comprobará que no somos tan iguales ante la ley y que a cada quien no le corresponde los mismos derechos políticos. Para llegar a esta afirmación –tan indiscutible en otros campos- será necesario unir el derecho al voto con el derecho al idioma. El uno es el corazón mismo del sistema democrático, el otro es el rasgo más sustantivo de la identidad cultural: el idioma es por antonomasia el valor supremo de la filiación cultural, su forma más detallada y su mundo mejor organizado. Y así como el voto marca el inicio de un mundo gobernado por la soberanía popular, el idioma propone una “comunicación” entre las personas que requiere de la igualdad para su justa atención. El derecho al voto no está en cuestión, pues goza del establishment del sistema jurídico; pero, en la otra orilla los derechos de los pueblos indígenas, a duras penas tienen un parrafito en la Constitución. Y con toda su importancia a cuestas el sufragio, si desapareciera en su forma actual –pero mantuviera su sentido- significaría para la humanidad algo menos que perder el idioma de un pueblo: “El mundo no habrá de ganar nada por el hecho de que mueran las lenguas de los pueblos pequeños; por el contrario, todo será pérdida para él. Reemplazar la diversidad lingüística actual por un número reducido de lenguas llamadas “grandes”, o incluso por una sola lengua, artificial o no, llevaría simplemente a una fosilización del pensamiento, sería una organización de la estupidez” (Naert 134).

Pues precisamente, si el sufragio es la síntesis del universo político de la democracia representativa, por ende sus fallas muestran palpablemente los agudos problemas que la corroen. El sufragio es el centro de la legitimidad del gobierno y la medida de su fragilidad. Es el eslabón que empalma el “acto” de votar con la idea de la ciudadanía y la soberanía popular: elegir y ser elegido. Y se quiera o no, la idea del gobierno del pueblo por el pueblo y para el pueblo expresada –lejos y junto a nosotros- sigue siendo el armazón central del sistema constitucional peruano.

Debemos notar que “en el Estado constitucional democrático, los ciudadanos y los seres humanos, su dignidad humana, constituyen la “premisa antropológico-cultural”; ellos se “dan” la Constitución a sí mismos…” (Häberle 14). Plantear un idioma o el otro, excluir, prohibir el uso de una lengua rompería: “La virtud democrática del “esto pero también lo otro”, como expresión de la tolerancia y el pluralismo, debe seguir siendo directiva para el pensamiento de las alternativas. El pensamiento en términos “esto o lo otro” puede ser una forma de intolerancia intelectual, porque amenaza con bloquear la vía del equilibrio del “esto pero también lo otro” y, por lo tanto, para el compromiso democrático del cual debería ser etapa previa” (Ibíd. 54).

Para la teoría de la soberanía popular, el derecho a gobernar es una potestad generada por la voluntad general –del pueblo- la cual es delegada bajo muy estrictas condiciones. Este especial cuidado resulta de la importancia de la delegación para formar la autoridad legítima y todo lo que de ello se desprende, en buena cuenta, el derecho a imponerse y a castigar. La idea de la democracia pues, “es la noción de que todo poder debe concentrarse en el pueblo y de que, allí donde no es posible la democracia directa sino solo indirecta, todo poder tiene que ser ejercitado por un órgano colegiado cuyos miembros han sido electos por el pueblo y son jurídicamente responsables ante éste” (Kelsen 335). Ese poder, entregado transitoriamente, puede ser revocado, suspendido, modificado o limitado por quien lo entregó.

La transmisión de la potestad se realiza mediante el sufragio: “el derecho de sufragio es el derecho que el individuo tiene de participar en el procedimiento electoral mediante la emisión de su voto” (Ibíd. 348) En nuestra democracia representativa la elección mediante el voto realiza su condición fundamental: dar legitimidad a las personas que actúan como administradores políticos dentro de las normas del sistema jurídico nacional.

Entonces, no se trata de una transferencia sino de la delegación o autorización para utilizar -en nombre del pueblo- el poder. La fórmula de Lincoln sintetiza esta unidad entre gobernado y gobernante: “el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”. Algo de ese principio se encuentra reflejado en artículo 45 de la Constitución del año 1993, donde se dice que “El poder del Estado emana del pueblo”. Con variantes menores es una fórmula especialmente extendida en las constituciones occidentales y relativamente “globalizada” actualmente.

Pues bien, es tan indudablemente importante la soberanía popular que la Constitución peruana, en su artículo 3º, reconoce que la enumeración de derechos que realiza en los artículos primero y segundo –considerados como los fundamentales de la persona- no es taxativa o limitada a los allí enunciados, sino que está abierta a “otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de la soberanía del pueblo...”. Además, ese principio se proyecta sobre la separación de poderes sin diluir su condición original de modo que, si bien puede no haber una elección directa, “La potestad de administrar justicia emana del pueblo...” (Artículo 138 de la Constitución).

Es interesante notar, paralelamente, que la dignidad de la persona humana se encuentra estrechamente ligada a su identidad como tal, es decir, a los rasgos que la identifican como humana, comenzando naturalmente por su idioma. Este es uno de los axiomas centrales que deciden el tema de los idiomas oficiales del Perú.

De hecho, el artículo primero de la Constitución Política del Perú parece decirnos, para el asunto que tratamos, que la defensa del idioma de la persona humana y el respeto de su dignidad idiomática son el fin supremo de la sociedad y del Estado parece decirnos, para el asunto que tratamos, el artículo primero de la Constitución Política del Perú. ¿Esto supone alguna consecuencia práctica en relación a los idiomas ancestrales del Perú y a sus hablantes? Las supone pero también las impone por ser parte del sistema jurídico. Pero vayamos por partes.

Así pues como ya se ha afirmado “solo en la democracia los ciudadanos tienen derechos políticos”. “En una democracia indirecta (representativa) el derecho político fundamental es el de votar, es decir, el derecho del ciudadano a participar en la elección del Parlamento, del Jefe del Estado, y de otros órganos creadores (y aplicadores) del derecho” (Ibíd. 103).

“Los llamados derechos políticos se encuentran entre los que el orden jurídico usualmente reserva a los ciudadanos. Comúnmente son definidos como los que dan a su poseedor la facultad de intervenir en la formación de la voluntad del Estado. El derecho político principal es el de voto, eso es, el de participar en la elección de los miembros del cuerpo legislativo y de otros órganos estatales, como el Jefe de Estado y los jueces… la característica esencial de un derecho político es que concede al individuo la posibilidad jurídica de participar en la creación o ejecución de los preceptos del derecho” (Ibíd. 279, el ánfasis es nuestro). Desde este punto de vista, el súbdito queda excluido de la creación de normas jurídicas, deja de ser sujeto para ser “objetivo” del derecho.

La ciudadanía está condicionada por medio de la “intervención” para la “formación de la voluntad del Estado” a las reglas del sistema, es decir, para validar a quienes los representan en esa tarea. Esa “voluntad” se legitima única y exclusivamente en la medida que la suma de los ciudadanos –el cuerpo electoral- delega sus atribuciones soberanas mediante el derecho de sufragio en un conjunto de personas: para crear normas, cambiarlas, aplicarlas o interpretarlas. Así pues, “por derechos subjetivos políticos entendemos las posibilidades abiertas al ciudadano de tomar parte en el gobierno y en la formación de la “voluntad” del Estado. Dicho sin metáforas, esto significa que el ciudadano puede intervenir en la creación del orden jurídico” (Ibíd. 102), lo cual nos lleva a pensar que no debemos dudar de la importancia de lograr cambios democráticos en el “derecho político fundamental” que permitan acercar el sufragio a la identidad cultural de los pueblos.

Parece sensato entender que en las políticas públicas de los países plurilingües y multiculturales, “aunque fijen una o varias lenguas como oficiales, permanecen preocupados por todas lenguas de sus ciudadanos, quizá en la conciencia de que las “lenguas indígenas” son un elemento esencial de su patrimonio “cultural” y “multicultural”. Mientras más reconocen su patrimonio cultural, tanto más tiene que poner atención en la conservación y promoción de la diversidad de lenguas” (Häberle 234).

Naturalmente el voto en el propio idioma no es un fin en sí mismo sino un medio destinado a fundar la legitimidad del mundo político. Y no obstante su valor teórico, el acto del voto y el proceso de sufragio, son una muestra de la discordancia entre la democracia formal y la sociedad sobre la que actúa. Paralelamente, el tema de los idiomas oficiales sigue siendo marginal, encapsulado como un asunto de la “educación”, de la “cultura”, cual contemplación pedagógica que no logra salir de la escuela y tomar la calle, el ministerio, el “parlamento”… Con claridad R. Zariquiey ha señalado el problema que enfrentamos. Él nos dice que “si no hay una política de lenguas para fuera de la escuela, la política de lenguas centrada en la escuela no tiene ningún sentido. ¿Para qué les enseñas a leer a los chiquitos en quechua si no tienen nada que leer, si no hay libros, si más tarde no van a poder defenderse en un juicio en esa lengua” (Zariquiey 63/64) Y consecuentemente, ¿de qué vale el quechua si no puedo usarlo para jurar? ¿Cuánto de no oficial tienen los idiomas oficiales del Perú?: “en este contexto, la ciudadanía deja de ser un universal abstracto y pasa a ser un universal concreto, que demanda la dación de políticas adecuadas a la diversidad cultural” (Lozano, 55).

La explícita Constitución de 1826 respecto a la cual para ser ciudadano se requería “saber leer y escribir”, suponía -como hoy muchos suponen- que se “debe” saber leer y escribir en castellano cuando se “puede” leer en otro idioma. Así, la situación de los idiomas ancestrales en el Perú demarca buena parte de la segregación e intolerancia de la sociedad oficial y de la cultura para-oficial del “Estado egocéntrico”.

Como señalamos, la profunda distancia entre los discursos políticos y los derechos políticos de los ciudadanos, entre el armazón jurídico “nacional”, entre la sierra sur y la costa… suele entenderse como una asunto exclusivo de la “democracia económica” antes de referirla a la “democracia política”. Tal vez debamos preguntarnos: ¿por qué la profunda condición del multiculturalismo peruano no repercute en la esfera de los derechos políticos, es decir, en la representación democrática de los ciudadanos? En la regionalización, por ejemplo, la condición cultural aimara no inspiró delimitación alguna. Entonces, concretamente ¿cómo piensa el Estado su papel de protector de la “pluralidad étnica y cultural de la “Nación”? En nuestra opinión esta discordia entre la personalidad cultural peruana y su personalidad política atrae un sinnúmero de problemas legales, márgenes para el descontento y la violencia. Parece primar una gran miopía que –en ciertos momentos– se “desilusiona” por su falta de apoyo popular en épocas electorales.

2. Los idiomas no tan oficiales.

¿De qué se trata? Se trata de explicar la teoría de la igualdad del voto para cada ciudadano acogiendo el uso de la lengua materna en todo proceso de sufragio. Es decir que, si usted habla Runa Simi/Quechua, Matsé, Aimara, Castellano, Huitoto, Asháninka, Awajun, Shipibo… pueda usted ejercer su derecho en su idioma materno. Esto supone un cambio directo en –para efectos didácticos– el derecho a la lectura de la cédula de votación en el idioma de cada quien y el derecho a que todo el proceso involucrado pueda ser entendido en ese idioma. Al contrario, consideramos que el votar en una lengua que no es la materna –en este caso el castellano– implica una disminución inconstitucional e ilegal de la ciudadanía de millones de peruanos.

En esta sección del texto no trataremos de profundizar el asunto de la condición oficial de los idiomas según “las zonas donde predominan” que será mejor desarrollada en el apartado 4. Pero, como es de suponerse, la norma que yo suscribo –como la realmente necesaria- es la de que todos los idiomas son oficiales en el Perú donde –felizmente– no tenemos un idioma nacional sino varios idiomas nacionales. Es de esperarse que, en el futuro, las condiciones técnicas permitan que simultáneamente todos los idiomas puedan ser oficiales en todo el territorio de la República, lo cual es un propósito que seguramente veremos realizado algún día. Mientras esto sucede, el lector encontrará que me he referido –exclusivamente– a la regla del artículo 48º respecto a las “zonas donde predominan”. Una alternativa a esa regla se encuentra en el anexo I. 2.

Como veremos –el fondo del problema- no es que se trate de “traducir” la cédula de votación o no, sino a la fuerza jurídica del derecho al voto en el idioma propio, es decir, “la igual dignidad de las diversas lenguas y de aquellos que las usan” (Pizzorusso 229).

Debemos descartar –por ahora– otra de las cuestiones generales y más apasionantes de la relación entre el lenguaje y el derecho, que “obviamente, depende del lenguaje lo que se puede describir como permitido u obligatorio, pero también depende de nuestro lenguaje cómo ordenar y cómo permitir, y seguramente, aunque ello pase desapercibido habitualmente por nosotros, usuarios de lenguajes relativamente flexibles, también determina lo que es posible permitir y hacer obligatorio” (Capella 242).

Pues bien, los aspectos implicados en la propuesta del sufragio en el propio idioma o precisamente, la lectura de la cédula de votación en alguno de los idiomas oficiales, los trataremos desde varios ángulos, en cuanto a los bilingües, los analfabetos, el voto en blanco etc., buscando que el lector cuente con una herramienta –introductoria– pero útil a los diversos aspectos contenidos en este tema. En especial, se trata de responder a la pregunta: ¿por qué el ciudadano ha de votar en su idioma materno si puede leer la cédula en castellano?

Estos datos de la ONPE pueden ser de utilidad al lector para el tema que estamos tratando. Al año 2006 se tiene registrados a 16’494,906 de ciudadanos inscritos aptos para votar. De ellos 8’222,433 son mujeres y 8’272,473, son hombres. Pero mientras las mujeres “iletradas” llegan a 842,507 la cifra para los hombres es de 292,593. Es decir que, tenemos 1’135,090 de iletrados, en una proporción de casi tres mujeres por un hombre. Además, debe incrementarse estas cifras pues, las mujeres con primaria incompleta son 393,685 y los hombres son 301,156, en suma una cifra de 694,831 que puede añadirse a los sectores rurales involucrados que es donde se acumula la deserción escolar. A estas cifras, ya por sí importante, podría añadirse el número de personas que son iletradas funcionales… habiendo pasado por la escuela pueden leer pero la falta de práctica limita su entendimiento de los textos. En fin, el problema del derecho se sitúa tanto en lograr que estas personas logren ser alfabetos como el de resguardar la aplicación del derecho en igualdad de condiciones. Como notará el lector, los asuntos centrales no derivan de los hechos –si son muchas o pocas personas, si son bilingües o monolingües, si pueden o no leer en castellano, etc.- sino de los fundamentos del Derecho.

3. El derecho político al sufragio en los idiomas oficiales.

¿Sufragar en el idioma ancestral es una condición para la igualdad ciudadana? Para responder a esta pregunta debemos considerar que la igualdad entre los ciudadanos tiene como premisa que ellos sean tratados del mismo modo por la ley. Este principio está plasmado en el artículo 2º, inciso 2, de la Constitución Política del Perú- donde se señala que toda persona tiene derecho, “a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”. Además, se trata de entrelazar la igualdad con la dignidad humana señalada en el artículo tercero de la Constitución Política y, muy especialmente, en el principio o “fin supremo” de su artículo primero.

Por su parte, la relación entre la cédula de votación y los idiomas del Perú ha sido definida por la Ley Orgánica de Elecciones, en su Artículo 166 d: “es impresa en idioma español de forma legible”. De manera que, al ser escrita en “español” resulta ilegible -en su idioma materno- para los ciudadanos alfabetos de algún otro idioma oficial.

Posteriormente trataremos el problema de que “las zonas donde predominan”, como lo señala el artículo 48 de la Constitución, no cuenta con la ley que las determina. Pero el hecho de que haya un vacío no significa que los idiomas han dejado de ser oficiales, simplemente que será necesario –pronto- establecer la respectiva norma. Pero antes de entrar de lleno en esa cuestión veamos otros aspectos centrales.

¿Bajo qué condiciones –entonces- sería admisible que unos ciudadanos sí votaran en su lengua materna y otros no? Bajo ninguna. Es evidente que la igualdad solamente se realiza cuando los iguales son tratados de modo semejante y, como contrapartida, la desigualdad consiste en tratar a los iguales de manera diferente. En este caso la deformación se produce si algunos ciudadanos no pueden usar, como sí lo hacen otros, su lengua materna en los procesos de sufragio. De modo que, la igualdad social debe entenderse como la auténtica incorporación de los ciudadanos en el sistema democrático diluyendo las diferencias ilegítimas e inconstitucionales y dando, a cada cual, el derecho que le corresponde.

Consideremos lo señalado por el artículo 31º de la Constitución Política del Perú y la Ley Orgánica de Elecciones Nº 26859, en su artículo 7º, normas que indican: “el voto es personal, libre, igual y secreto”. La igualdad que debe entenderse tanto en una proporción del mismo valor para cada voto, como el similar trato a cada ciudadano en el ejercicio de su derecho al voto, es decir, darle a cada quien lo que le corresponde. El voto de un ciudadano no podría valer como veinte y el de otro como uno. Del mismo modo todo ciudadano tiene el derecho a usar, bajo las mismas condiciones, su propio idioma materno. Nótese que los ciudadanos peruanos cuya lengua materna es el idioma castellano tienen el mismo derecho de usar su idioma oficial en los procesos de sufragio como el que tienen los ciudadanos peruanos de lengua materna ancestrales a usar su idioma oficial en tales procesos.

Por otra parte, es derecho de todo ciudadano el “participar en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación”, tal como lo señala el artículo 2º, inciso 17, de la Constitución Política del Perú. Esa “participación” sería menoscabada si el sufragante se viera privado de usar su propia lengua materna -expresión de su identidad cultural- que es parte de su dignidad como persona humana. El vacío legislativo -por defecto del Congreso- no puede generar un menoscabo de los derechos fundamentales de la persona.

Debemos recordar, además, que el artículo 31º de la Constitución Política del Perú señala que “Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos”, tal como ocurre cuando el ciudadano no puede usar su idioma oficial en el ejercicio de su derecho a la ciudadanía idiomática. Por ejemplo, si siendo su lengua materna el castellano se viera obligado a votar en bora.

Pues bien, cuando los ciudadanos no pueden usar su idioma oficial su derecho a la libertad de expresión, contenido en el artículo 2º, inciso 4, de la Constitución Política del Perú queda menoscabado, en especial, tratándose de monolingües y, cuando son bilingües que tienen como segunda lengua al castellano, se ven forzados a usarlo con el consiguiente perjuicio para su lengua materna.

Tengamos presente que la Ley Orgánica de Elecciones, en su artículo 2º, prescribe que “el Sistema Electoral tiene como finalidad asegurar que las votaciones y los escrutinios traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos, y sean el reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa y secreta”. De manera que, las votaciones y los escrutinios realizados en los idiomas oficiales del país, alentarían esa expresión de voluntad del modo más auténtico y libre. Al contrario, no parece muy exacto el reflejo de un voto en una lengua no materna.

Si recordamos, por otra parte, lo que establece la Ley General de Elecciones en cuanto a la cédula de votación que, es –“impresa en idioma español”– no parece muy acertado el término “español”. Admitiendo que sean sinónimos, la Constitución se refiere al idioma “castellano” como el idioma oficial. Como puede verse en diversas publicaciones, por ejemplo la traducción de la Perumanta Hatun Kamachina (Constitución Política del Perú), editada por el Fondo Editorial del Congreso de la República, los autores hacen referencias a los “bilingües quechua-castellano”, a la “escritura a la manera castellana”, al “significado castellano”… y no al “quechua-español” o “escritura a la manera española” o al “significado español”... pareciendo mejor fundado el uso del término “castellano” en lugar del “español” ( Chirinos 161/171)

¿De qué le sirve a un ciudadano bilingüe votar en su idioma materno si, siendo alfabeto, lee también en castellano? Existe un número importante de ciudadanos que pudiendo leer en su idioma deben “leer” el voto en castellano, lo cual, desde el punto de vista jurídico, es discriminatorio. El ciudadano alfabeto de lengua ancestral es discriminado al no poder utilizar su idioma para expresarse en el proceso de sufragio y en el acto de votación. Y si lo realizado por la ONPE es muy meritorio, ello no suple la carencia de una política pública sobre los idiomas oficiales, hoy inexistente pero posible.

Desde otro punto de vista, a los alfabetos bilingües de habla materna castellana que “leen” quechua ¿les daría igual si tuvieran que votar en quechua? Posiblemente preferirían hacerlo en su idioma materno. Esta decisión es desde el punto de vista jurídico el meollo del derecho al voto en el propio idioma. Para los derechos humanos es muy significativo que los ciudadanos no puedan votar en su propio idioma tratándose de los llamados derechos humanos de la “primera generación”, o sea, los sustantivos a la condición de la persona humana.

A la pregunta: ¿qué gana el bilingüe quechua-castellano con que el voto esté escrito en quechua? ¿Al votar en una cédula escrita en quechua, si llega a leerla, crecería en él su sentimiento de orgullo por su lengua materna? Tengamos presente dos asuntos, como ya señalamos, que alguien pueda leer en otro idioma no supone que deba leer en ese idioma y si de su idioma se desprenden derechos precisos –no declarativos sino útiles realmente- tendrá seguramente más orgullo identificador al usarlo. No tenemos duda de ello pues, lo que ha venido ocurriendo hasta hoy en día es que el ser quechuahablante no tiene ninguna consecuencia práctica alguna en la esfera del derecho. Y a la pregunta ya realizada ¿de qué le sirve hablar quechua? Nos corresponde responder con una utilidad jurídica en el sistema normativo, como el inicio de una cadena de derechos acordes con la pluriculturalidad. Lo que no puede taparse con un dedo es el sol de la discriminación que se extiende sobre los idiomas oficiales a excepción del castellano.

Una notable carencia es no tener estadísticas respecto a “letrados registrados en las lenguas ancestrales” como sí se cuenta con registro de los “iletrados”. En la medida que la alfabetización bilingüe intercultural se sostenga y produzca consecuencias prácticas en el ejercicio de diversos derechos, podremos esperar que los idiomas del Perú se revitalicen.

¿De qué le sirve a un monolingüe analfabeto votar en su idioma materno si no puede leer la cédula? Esta pregunta contiene una objeción muy importante. Consideremos algunas cifras. Según datos de la ONPE, son ciudadanos iletrados –es decir, analfabetos que cuentan con Documento Nacional de Identidad y por tanto votan– son 292,593 hombres y 842,504 mujeres cuyas lenguas son, a la vez, el castellano y las lenguas ancestrales. Estas personas son generalmente de origen andino y de lengua materna ancestral a excepción de una porción que se ubica en el norte del país. Si en efecto no pueden leer, ello no significa que todo el proceso electoral deba ser transmitido en castellano. Los órganos electorales utilizan diversos materiales para difundir, capacitar y sensibilizar a la población en general y nada impide que, formalmente, se empleen los idiomas oficiales en este propósito. Así que no se trata de sumar a la desventaja de la lectura, las desventajas de “escuchar y ver” el desarrollo del proceso en un idioma que no se entiende. De hecho, el impacto comunicativo moderno se aleja –cada día más– de la escritura como vehículo dominante en la difusión de las ideas. Como fuere, el que la cédula de votación se escriba en los idiomas ancestrales no implica que el resto del proceso se propague en castellano sino, precisamente, que todo el proceso se integre, se empape con los idiomas nacionales.

De manera que es conveniente una política pública que alienten en los procesos electorales, además del uso de medios escritos, la tradicional transmisión oral y visual empleada para todos los idiomas oficiales.

Creemos que esta medida logrará que todos los órganos del sistema electoral se vean beneficiados al lograrse la mayor realización de esa fidelidad y libertad de expresión –de la voluntad de los ciudadanos- que la norma exige y que el empleo de los idiomas oficiales contiene.

A mediano plazo el objetivo democrático debe ser lograr que cada ciudadano, al momento de ejercer su derecho, elija el idioma oficial en el cual desea emitir su voto. Pero como todavía no se ha superado todos los problemas técnicos que nuestra pluricultura supone, pero esperamos ver resueltas en un futuro cercano, en tanto esto ocurra, deberá tenerse como pauta de referencia para la zonificación de la preponderancia idiomática a cada distrito conforme a la demarcación del territorio nacional a la que se refiere el artículo 189 de la Constitución, tomándose en consideración para esta tarea los censos nacionales y los diversos estudios realizados al respecto. Y puesto que “las elecciones se efectúan sobre la base de las circunscripciones territoriales de acuerdo a ley”, (Artículo 13 de la Ley Orgánica de Elecciones), es posible y sin mayores costos, distinguir dentro de cada amplio “distrito electoral” el predominio lingüístico en los pequeños “distritos territoriales” que se encuentran en su interior.

Como hemos reconocido líneas adelante, es muy importante y loable la experiencia ganada por la ONPE en este terreno. Se cuenta con material impreso, audiovisual, radial, visual, en diversos formatos –desde el papel al disco compacto– para los idiomas aimara, asháninca, castellano, quechua collao, quechua wanka, quechua chanca, quechua wari y shipibo. Lo que demuestra la factibilidad económica de la propuesta y reduce los costos de un cambio formal. Insistimos que esta tarea pase a ser una política pública que comprometa al conjunto del Estado.

Un caso especialmente interesante es el del voto en blanco. En una conversación con Martha Zegarra, ella me planteó la idea –compartida por Andrés Chirinos– de pensar la relación entre el voto en blanco y el analfabetismo desde una perspectiva novedosa. Sus ideas –como yo las entendí– podrían resumirse así: al momento de votar existen diversas presiones, culturales, sociales, psicológicas, económicas de género etc. sobre las personas sufragantes, lo cual da como resultado que, para ellas, el votar sea “hacerlo bien”, es decir, cuidarse de no “malograr el voto”, antes de poner atención en que lo esencial de la votación es elegir a quien lo va a representar. Diversos factores se añaden a la desventaja del analfabetismo, la edad, la posibilidad de una multa, una capacitación dirigida a no “malograr” el voto, factores que resultan en un trato cuidadosísimo de la cédula y su depósito en el ánfora sin marcarlo en uno u otro sentido. Esta experiencia deberá contrastarse con los casos en los que –por ejemplo, cuando el acto de voto en blanco es fruto de una legítima frustración constante del elector– el analfabeto considera irrelevante la marca y entonces, sí expresa, con el voto en blanco, su real voluntad.

¿Cómo entender esta paradoja del voto válido ajeno a su resultado?, o de otro modo, el resultado esperado queda limitado/consumido por el trámite mismo vuelto en objetivo final: colocar bien doblada y sin mácula la cédula en el ánfora, alivia el costo de la selección, la grafía, la lectura, la huella, el nombre… en fin, resume, para el sufragante, el hecho de encontrarse a salvo de la multa, del castigo: no le interesa, a fin de cuentas, el conteo ni su resultado. Se trata así de la preeminencia del valor del voto/depósito y la anulación del voto/selección: una verdadera distorsión del acto de sufragio.

Esta aguda observación de Martha Zegarra y Andrés Chirinos –amén de su estudio en profundidad– implica una cuestión compleja a dilucidar, formulada del siguiente modo: ¿y si la arquitectura de la democracia formal y de la representación que de ella emerge, resultan ocupando formulas meramente decorativas de “distribución de la igualdad de manera desigual”? Además, retorna el problema de fondo adscrito al tema del sufragio en general: ¿por quién voto? Pues, en tanto la identidad cultural de los pueblos indígenas o ancestrales y de sus comunidades no tenga un correlato a nivel de “candidaturas”, el derecho a “elegir y ser elegido” sigue siendo retórico. De manera que, no podemos engañarnos, el cambio en los derechos políticos que aquí se propone, es solamente un paso entre muchos otros que debemos dar en la dirección correcta: aclimatar la democracia peruana a sus características pluriculturales.

En cuanto a algunos analfabetos andinos que -por ejemplo- tradicionalmente están acostumbrados a la toma colectiva de decisiones y se ven enfrentados a un acto rotundamente individual, con un tiempo determinado, realizando con una marca tipo aspa o cruz, con un lapicero en la mano, en un tipo de recinto etc.- amen de su histórica decepción por que con tales actos no cambia en nada su situación, resultan “votando” con una mecánica que no recoge su propia expresión social de la democracia.

Un asunto final que está relacionado también a los analfabetos que deben marcar la cédula con un aspa o una cruz es que, en muchos casos, el aspa significa “tacha” o “malo”, algo negativo: un no. Es entonces contradictorio que se les pida votar por un partido marcándolo negativamente con un signo que significa lo contrario de lo que se pretende: elegirlo por estar acorde con sus ideas políticas. Sería necesario revisar si, tales símbolos fueron correctamente elegidos y los criterios que se tuvo para hacerlo. Se conoce la anécdota de activistas poco escrupulosos quienes, al conocer que la comunidad es contraria a su partido, proceden a explicar a los analfabetos que deben tachar con un aspa al partido que no quieren elegir. Es decir, trastocando la genuina voluntad del elector mediante la confusión que éste tiene en el manejo del signo.

4. Los idiomas oficiales en el Congreso de la República.

La cuestión que se debate es si -además del idioma oficial castellano- es jurídicamente aceptable que los congresistas -con idioma oficial no castellano- lo pueden usar en el Congreso de la República con las mismas consecuencias jurídicas que el empleo del castellano. Es decir que, aún cuando el asunto de la traducción tiene importancia –como veremos- lo primero que debe decidirse es sí, en concreto, existe un derecho al uso de otro idioma oficial no castellano en el ejercicio de las funciones del congresista. Y a resultas de esto, determinar si es o no pertinente una traducción. Analizaremos los argumentos en torno a la Constitución Política del Perú: “Artículo 48º.- Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según la ley”. Como el lector ha podido apreciar nosotros suscribimos la tesis de que no se ha dado una verdadera ley de zonas. Expliquémonos.

Un caso patético de “letra muerta” es el la de la “Ley de reconocimiento, preservación, fomento y difusión de las lenguas aborígenes”, publicada el 27 de noviembre del año 2003. Pues bien, en sus artículos, en lugar de dar una salida real al problema que planteaba el artículo 48º, se contentó con reafirmarlo, es decir, volvió a “reconocer como idiomas oficiales, en las zonas donde predominen, además del castellano, el quechua y el aimara, las lenguas consideradas en el Mapa “Patrimonio Lingüístico y Cultural del Perú, Familias Lingüísticas y Lenguas Peruanas”. En esta babel, aquella ley no cumplió con establecer qué criterio político administrativo a seguir –exactamente- para definir las “zonas” y, enredó más todavía el problema, al dirigirlo a un “mapa” elaborado con otros propósitos muy diferentes. Huelga decir que, para variar, esa ley no estableció ningún puente con las organizaciones indígenas dada su visión burocratizada del problema.

De modo que, resultó un saludo a la bandera que el gobierno de entonces se encargó de encarpetar sin darle reglamento alguno. Así, seguimos sin saber cuáles son las zonas donde “predomina” pues, el asunto es que “conviven” los idiomas.

Al seguirse el de un “mapa” de este estilo – como indicamos preparado con otros fines- en verdad no se quería determinar lo fundamental: el “predominio” que es la condición del artículo 48º para que se sepa dónde son oficiales y no, desde dónde hasta dónde se “extienden”, pues se requiere un indiscutible nivel de detalle. Pero, quizá lo más grave que se lee de sus artículos –los cuales figuran íntegramente en el anexo de este trabajo- es la ausencia total de medidas específicas de valor legal consecuentes con su propósito, es decir, las atribuciones ciudadanas –efectivas- y no con re-atribuciones para el Poder Ejecutivo.

El otro problema grave es que no se cuenta con un medio para determinar cuándo es que estamos frente a un idioma ancestral peruano, por ejemplo de los pueblos en contacto inicial. Era necesario pues, establecer, como se puede ver en los respectivos anexos, un criterio de prueba: en nuestra opinión la única prueba necesaria de la existencia de un idioma ancestral es su uso como lenguaje por ciudadanos peruanos de origen o condición indígena. Además claro, de respetarse la propia denominación.

Por otra parte, si hacemos una interpretación literal del artículo 48º de la Constitución, esta ley del año 2003 se refiere exclusivamente a “lenguas aborígenes” que no serían los “idiomas” de esa norma – el castellano, el quechua y el aimara- es decir, a la parte final del párrafo de ese artículo: ¿las amazónicas?. Pues, siendo clarísima la división jerárquica contenida en el artículo 48º, lo que hizo esa ley fue reafirmar la actitud discriminante entre los idiomas: en la cúspide los idiomas el castellano en su reino general, abajo el quechua y el aimara y, en el sótano, las demás “lenguas aborígenes” (Ballón E. 54, 55 y 56)

Este “saludo a la bandera de las lenguas aborígenes”, además de reiterar parcialmente la regla constitucional, “declaraba” de “interés nacional la preservación, fomento y difusión” bajo una estructura estatalizada al mando del poder ejecutivo! Como era de suponerse en una ley para la platea, quizá felizmente, el poder ejecutivo no la implementó.

Como es evidente el análisis técnico de este “mapa” no nos concierne. En todo caso, resalta en esta ley, el viejo problema de cruzar superficialmente el problema logrando, en definitiva, una norma que estorba antes de resolver los problemas.

Pero antes de ingresar a los comentarios del artículo 48º, sería conveniente tener presente que la calidad de congresista proviene directamente de la soberanía del pueblo, la cual es ejercida –en este caso- a través del sufragio. En tal condición el congresista es el representante de sus electores “soberanos en el sufragio”, quienes –como señalamos anteriormente- delegan o dan un mandato legítimo. Es decir que, el mandato recibido se halla especialmente protegido: (a) “no son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno”; (b) “no pueden ser procesados ni presos”; (c) “no están sujetos a mandato imperativo ni a interpelación”. Es tal su protección que, el principio de igualdad entre las personas queda supeditado a las “prerrogativas que por razón de la función o cargo se reconoce a ciertas personas” (ver el artículo 10º del Código Penal).

¿Cuál es la razón de tales prerrogativas? Es que el congresista para que ejercer su función es indispensable que goce de la libertad de palabra en el sentido más amplio posible, la expresión de su pensamiento o los actos de lenguaje que ellos realizan, no pueden ser amordazados, acallados de algún modo. Y no pueden serlo en dos sentidos: (a) en cuanto al contenido de lo que pueden o no decir salvo que constituya delito y éste sea flagrante, o (b) en cuanto al medio por el que verbaliza sus ideas, su pensamiento: el idioma. Y, si en el primer sentido la libertad de palabra es todavía limitado, aún a pesar de las prerrogativas, en cuanto al medio usado –el idioma- por ser personalísimo es –en este caso- un derecho absoluto: atañe a “la razón de ser” de la función. Privar de la palabra –en el sentido de medio o idioma en el que expresa su pensamiento- sería privar de voz a sus electores. En esta encrucijada “al principio era el verbo” y al final tiene que seguir siéndolo.

No debe extrañar al lector, entonces, que ciertas relaciones se hagan evidentes: los dos fundamentos, la dignidad de la persona humana y la soberanía popular, se encuentran tan entrañable y profundamente entrelazados en la ciudadanía idiomática cuyas primeras consecuencias –recién- empezamos todos nosotros a conocer y estudiar.

Dicho esto, volvamos a la pregunta ¿cuales son las zonas donde predominan? Legalmente no han sido determinadas, lo que en la práctica, privilegia al castellano que es oficial en todo el territorio nacional. Pues bien, debemos entender estas “zonas” –aún legalmente no definidas- como los espacios geográfico/administrativos donde el idioma empleado tiene –en sí y por sí- valor legal. Al no estar el castellano sujeto a una “zona” en particular cuando se determine las “zonas” de los otros idiomas oficiales –supongamos del quechua-, debemos suponer que ambas son paralelamente oficiales. No obstante lo cual, el castellano no es el idioma oficial nacional pues, la Nación es la suma de todos los elementos de nuestra identidad, en este caso, de la identidad idiomática. La norma señala que todos los idiomas son oficiales, la diferencia únicamente radica en el ámbito de aplicación espacial.

En otras palabras, determinada una zona en la que predomina algún idioma oficial, el uso de ese idioma oficial, tiene valor legal al comprar o vender, contratar y en general, al crear normas, o expedir documentos públicos, o litigar... En concreto, lo que usted comunique en su idioma tiene efecto legal –sin necesidad de traducción alguna- La autoridad no puede negarse a recibir –por ejemplo- una solicitud escrita en ese idioma alegando que “no la entiende o que no está escrita en castellano”. Desde la otra orilla, usted no puede negarse –en cuanto al castellano- a acatar una disposición escrita en ese idioma oficial general, sosteniendo que no la entiende por que “es castellano” y está en una zona en que su idioma es oficial. Así pues, se presentará el caso de zonas en las que dos idiomas son simultáneamente oficiales. De modo que el derecho consiste en el poder elaborar –con el mismo “valor oficial”- una denuncia en el idioma oficial y en el castellano según lo desee el ciudadano. Es decir que, el castellano no deja de ser oficial por que el otro idioma también lo sea y viceversa: el idioma ancestral se mantiene como oficial sin que el castellano pierda su condición. En resumen, la regla general es que un solo idioma –el castellano- es territorialmente oficial o que, bajo ciertas circunstancias, dos idiomas pueden ser simultáneamente oficiales en sus zonas. En las condiciones de la actual constitución, la única excepción a esta regla son los idiomas oficiales de los congresistas si los usan en el Congreso de la República en el ejercicio de sus funciones. El Congreso, por su calidad de poder del Estado y, la calidad de los congresistas en tanto representantes nacionales, debilita la regla anterior. Pero especial y principalmente, esa disposición no se debería invocar contra los congresistas o los ciudadanos en general pues afecta su la identidad y dignidad personales, valores que se sobreponen a cualquier otra regla. Nótese que el formidable enunciado de la IDENTIDAD se encuentra en el artículo segundo, en su primer inciso, entre el derecho “a la vida” y el derecho a la “integridad moral”: este es precisamente el derecho de toda persona a su “IDENTIDAD” idiomática. Aún cuando no es posible extendernos en este punto, debe notar el lector que el “fin supremo” de la sociedad y del Estado es la “defensa de la persona humana y el respeto a la “DIGNIDAD” de serlo.

Ahora bien, una postura distinta a la de crear “zonas oficiales” sostiene que no puede haber tal paralelismo territorial –el castellano y otro idioma simultáneamente oficiales en el mismo espacio o “zona”- pues esta situación menoscaba el valor del idioma local. Se reclama, entonces, la exclusividad de uso para el idioma “predominante”. Idioma oficial, en este caso, se entenderá como “único idioma legalmente válido”. De modo que solamente su empleo produce efectos jurídicos: la legalidad se comunica en ese idioma. Tal es el caso de Suiza donde se ha establecido que: “Las fronteras lingüísticas de nuestro país, una vez fijadas deben considerarse como intangibles. La certeza para cada familia lingüística de la integridad del territorio en el que se habla su lengua y al que se extiende su cultura propia, constituye una salvaguardia del buen entendimiento de las diversas partes del país entre sí, y hay que reconocer a cada una de ellas el derecho a impedir cualquier intromisión” (Sentencia del Tribunal Federal Suizo de Junio del año 1932). ¿Se puede interpretar –en el caso peruano- una exclusión del castellano en las zonas donde se determine predomina un idioma oficial ancestral? Parecería un poco forzada esta interpretación dada la idea explícita de la regla contenida en el artículo 48ª respecto al castellano, no obstante podemos admitir que no es una regla totalmente clara o definitiva en este aspecto.

Llegados a este momento puede ser interesante al lector conocer las principales alternativas involucradas: (a) un solo idioma oficial; (b) un idioma oficial general y otros idiomas oficiales que resultan –respecto al general- simultáneamente oficiales en algunas áreas; (c) varios idiomas oficiales que son mutuamente excluyentes en sus zonas; (d) todos los idiomas son oficiales en todo el territorio.

Nuestra posición es que todos los idiomas oficiales del Perú son eso, oficiales, y que la regla zonal debiera ser superada. Es decir, que todos los idiomas nacionales sean igualmente válidos por sobre cualquier delimitación geográfica: entiéndase, igualmente válidos para dar cuenta de los actos jurídicos. No obstante, entendemos las actuales limitaciones constitucionales y “técnicas”, y por eso hemos incorporada una modificación constitucional al respecto que el lector puede considerar adelante, en el anexo I. 2, como ya indicamos.

¿Dónde predominan? Contamos hoy en día con una relativa certeza de la distribución espacial de los distintos idiomas peruanos como puede verse en valiosos documentos científicos. No obstante lo cual, desde el punto de vista jurídico, hoy en día no es posible determinar en dónde predominan legalmente pues no se cuenta con la respectiva ley que indique el criterio a seguir como debió establecerlo la ley de noviembre del 2003, “Ley de reconocimiento, preservación, fomento y difusión de las lenguas aborígenes”, ejemplo clarísimo de lo que no se debe hacer.
. ¿Significa eso que los idiomas nombrados en el artículo 48 de la Constitución no son oficiales? No, solamente que viviendo bajo la actual Constitución del Estado hace ya trece años aun no sabemos en qué espacios geográfico/administrativos son válidos pero que lo deberíamos saber si el Congreso, atento a sus responsabilidades mínimas e inmediatas, hubiera dado la respectiva ley.

Del hecho concreto, el vacío legal de no tener aún las zonas determinadas, ¿debemos deducir que no puede hablarse otros idiomas oficiales en el Congreso de la República pues la única espacialmente y oficialmente determinada es el castellano? ¿Y si estuvieran legalmente determinadas y el Departamento de Lima fuera zona de predominio del castellano? El uso del castellano en el Congreso proviene del carácter oficial del castellano. Este es un asunto claramente definido. Lo que no está nada claro es si se trata de un derecho excluyente. Y si es excluyente, tal privilegio proviene de (a) ¿que el castellano es idioma oficial en todo el territorio del país? y de (b) ¿la “zona en la que se ubica el Congreso es de –presumible- predominio del castellano? Estos temas serán tratados como los aspectos espaciales de la cuestión.

Otro matiz igualmente importante, nace del personalísimo derecho al idioma materno. Tratándose de un derecho inmerso en el ámbito de la identidad personal y que atañe a la dignidad de cada persona precisamente por ser persona humana, debemos entender ¿que es legítimo “suspenderlo” en el Congreso? ¿el congresista cuyo idioma oficial no es el castellano, no tiene derecho a usar dicho idioma en el Congreso? Este enfoque corresponde ahora a la dimensión de los derechos de la persona humana antes que al lugar –“zona”– en el que se encuentra.

Como el lector puede apreciar tenemos dos tipos de problemas a resolver, (a) los que provienen del “ámbito espacial” en el que el idioma es oficial y (b) los que resultan de la condición del idioma en cuanto a la persona humana. Aun cuando no es posible una rígida división trataremos ordenadamente cada aspecto iniciando la exposición con el tema espacial.

Sin duda alguna, según la regla constitucional el idioma castellano se habla en todo el territorio nacional y los otros idiomas en zonas determinables. La norma, entonces, es que existe un idioma oficial que convive con otros idiomas igualmente oficiales dependiendo de la zona que se trate. Se admite así que ambos idiomas pueden –bajo ciertas circunstancias– ser oficiales. Pues bien, si esto es correcto se puede sostener que en el Congreso de la República se hable castellano pero nada indica que de allí se desprenda “que no puede hablarse otro idioma oficial” o que “solamente se puede hablar castellano”.

Si como hipótesis de trabajo pensáramos esta regla en el sentido inverso, es decir que, el Congreso de la República se hallara ubicado en una zona donde predominase un idioma no castellano, ¿se tendría que obligar al uso del castellano y prohibir el uso del idioma de la zona? Obviamente no, el bilingüismo oficial en este caso parece evidente. Pero, naturalmente, el Congreso de la República se encuentra en la Capital, que es Lima y donde, desde el punto de vista demográfico podemos adelantar que predomina el castellano, a pesar de que una gran porción de habitantes de Lima, que entiendo llegan al medio millón, sean de idioma quechua o aimara. Supondríamos entonces que una ley –si existiera– diría que predomina el castellano… ¿en el lugar geográfico donde se ubica también el Congreso de la República? ¿se puede deducir, entonces, que el Congreso puede ser tenido como una “zona” por la ley?

Tampoco podría sostenerse que, por ubicarse en la Capital de la República, representa únicamente al Departamento de Lima o representa al idioma castellano que predomina en el Departamento de Lima. Y no sería posible deducir que, siendo el Cusco constitucionalmente también Capital del Perú –capital histórica según el artículo 49º de la Constitución– solamente se hable en el Congreso el quechua y el castellano, y no el aimara o el matsé.

Resulta, entonces, geográfica y demográficamente indiferente al primer Poder del Estado el lugar donde se ubique -físicamente- el edificio del Congreso pues, el Congreso es de la República y, desde el punto de vista del idioma la República no le pertenece al castellano.

Consideremos ahora el problema desde su otra orilla, el de los derechos de las personas a su identidad, a su dignidad y a igual trato frente a la ley. Buena parte de los argumentos pertinentes el lector los encontrará diseminados en los primeros apartados de este escrito. No obstante, podemos referirnos, en adelante, a algunos otros argumentos.

Uno de esos argumentos se refiere a que tanto el Congreso de la República como los congresistas representan a toda la Nación y no a una “zona” en particular. Los congresistas, a pesar de haber recibidos votos “locales” de acuerdo a la circunscripción electoral, ellos son constitucionalmente representantes nacionales según el artículo 93º: “Los congresistas representan a la Nación”. Es decir que ambos –el Poder Legislativo y los congresistas– expresan la fuerza suficiente para crear normas jurídicas de alcance nacional, es decir, “formar la voluntad” del Estado, poder que únicamente puede proceder de su representación del conjunto del pueblo, siendo indiferente si son parte de una mayoría o una minoría. Así pues, un poder del Estado no es de “una zona” geográfica en particular (¿en donde predomina el habla castellana?), y lo es mucho menos si de tal zonificación se deduce que dos representantes nacionales son desiguales en el ejercicio de sus funciones.

La regla de que el castellano es oficial no supone que deba suprimir el derecho de los otros idiomas. En este caso, la norma es que todos los congresistas son iguales y por tanto, tienen el mismo derecho al uso de su idioma oficial en el ejercicio de sus funciones. Dado que el Congreso no pertenece a una “zona” o que el castellano tiene el privilegio de ser el único idioma nacional o que los congresistas representan “zonas”, o que cuando el castellano es oficial suprime a los otros idiomas… entonces, todo congresista tiene el mismo derecho al uso de su idioma ancestral que sus pares. Uso oficial, claro está.

Ser traducido y que se le traduzca lo que un congresista dice, deriva de razones muy distintas a las de la “traducción” misma para que un acto jurídico sea “válido”. Si su idioma es oficial en el Congreso, entonces lo es con efectos jurídicos plenos -a pesar y por sobre- cualquier traducción. Es decir que, en suma, no requiere ser traducido pues es válido en sí mismo: ¡es oficial!

El principio de la igualdad de las personas ante la ley, supone que –en este caso– la no discriminación por razones de idioma sobrepasa cualquier referencia geográfica y, debe entenderse en cuanto a los idiomas oficiales, que su uso formal en el Congreso de la República es un derecho de todo congresista por la naturaleza de la función que desempeña y ser quien es: un persona. De no ser así resultaría que unos congresistas pueden y otros no pueden usar su idioma materno siendo que, para ambos, rige el principio que “todo peruano tiene el derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete”. De modo que, reiteramos, compete al Congreso de la República, habilitar las correspondientes traducciones de ida y vuelta de todos los idiomas oficiales de los congresistas: por ejemplo del castellano al quechua, del quechua al castellano, del aimara al castellano y del castellano al aimara, etc. Siendo potestad de cada congresista solicitar tales facilidades y cuidar que quien le traduzca sea de su absoluta confianza. ¡Extrañísimo sería el caso de un traductor (sic) seleccionado por la bancada contraria!

En cuanto al bilingüismo de los congresistas, es decir que puedan entender también el castellano, no se deduce que “deban entender en castellano” o que “deban dejar de usar su idioma materno”. Es simplemente que el bilingüismo no elimina los derechos al idioma materno cuando éste es oficial y se es congresista. Resultaría paradójico que, precisamente por ser bilingües debieran dejar de usar su lengua materna en el “parlamento”. ¿Debo “parlamentar”, “hablar” en un idioma que no domino? ¿a quién favorece esta discriminación?, ¿es democrática?, ¿es justa?, ¿es políticamente sostenible? Claro que a quien favorece semejante norma es a quien sí puede usar su lengua materna castellana con toda su riqueza. Pero no es democrática por que afecta la representación. No es justa por que crea desigualdad. Es políticamente insostenible por que definiría al Congreso y a los congresistas como lo que no son: representantes de una “zona”. Finalmente, no es constitucional.

Con los argumentos en contra de la identidad idiomática de las personas, resultaría que si el congresista fuera monolingüe en un idioma oficial que no es el castellano, tendría que aprender castellano o limitarse a que le traduzcan el castellano, sin poderse expresar en su idioma salvo que… salvo que ¡la bondadosa gracia de sus pares le concediera el favor de tener un intérprete! Si la regla del artículo 48º fuera cierta, el monolingüe no tendría el derecho a que se le traduzca ni a ser traducido pero, lo que es más importante, no podría realizar sus tareas legislativas en su propio idioma. Es decir que, ser monolingüe (como la gran mayoría de congresistas) resulta en una discriminación en razón de la persona pues el congresista hablante de una lengua ancestral no estaría siendo medido en la regla de la igualdad. Además claro, de tratarse de un método inconstitucional de imposición del castellano a quien, precisamente, viene –por decirlo así– en “representación” de un idioma oficial que no es el castellano. Con tal interpretación se le “callaría la boca” a un “parlamentario” democráticamente elegido

Nos parece equivocado sostener que el “derecho” limitado al que pueden aspirar los congresistas monolingües de algún idioma oficial –a excepción del castellano– sea el de “ser traducidos” y, el derecho privilegiado de los congresistas monolingües en castellano fuera el ser entendidos por todos los otros representantes. En esta hipótesis, la razón de ser de los idiomas oficiales es el tener el valor en sí y puesto que el Congreso no es solo de una zona del país se entiende que acoge en igualdad a todos en su calidad de representantes. Por lo que, debe entenderse que el derecho al uso del idioma no proviene de un cierto “derecho” a ser traducido sino del derecho a ser empleado directamente y sin la cortapisa de la traducción. Hablamos aquí pues, de un derecho personal, inherente a la condición del congresista: ¡por ser quién es! En consecuencia, le corresponde al Congreso dar las facilidades para que cualquiera de los idiomas oficiales de los congresistas –incluido el castellano- sea pronunciado, oído y entendido por toda la representación nacional.

Parece entonces razonable sostener que prohibir o limitar el uso de alguno de los idiomas oficiales de cualquier congresista, en el recinto del Congreso de la República y en realización de sus funciones, es violatorio también de los derechos a la libertad de expresión pues –como indicamos al tratarse del Congreso– el derecho al uso de alguno de los idiomas oficiales no puede entenderse como la negación de los otros idiomas igualmente oficiales. Además de la evidente intolerancia en contra de preceptos constitucionales, se estaría diferenciando –en razón de las personas y sus idiomas maternos– entre quienes pueden y quienes no pueden expresarse –es decir, “parlamentar”– en su lengua a pesar de ser oficial.

¿Derecho al idioma oficial o derecho a la traducción? Si el Congreso de la República es realmente nacional y expresa entonces el deseo –verbal– de los políticos de que la democracia sea realmente vivida por los peruanos de toda condición, que se cierren las “fracturas” sociales o que el “Estado vea al sur y al oeste”, lo elemental es admitir que a todos los congresistas les corresponde derechos semejantes en cuanto a sus idiomas materno-oficiales.

Pensemos ahora el tema de la traducción. La “traducción oficial”, se refiere a diversos documentos escritos en idioma extranjero –inglés, alemán, francés, japonés, etc.- que pasan por un trámite consular, luego por el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú y de allí son “oficialmente traducidos” por un traductor que, para serlo, debe ser traductor público. El traductor está debidamente inscrito y juramentado. Las normas, en este caso, corresponden al sector de Relaciones Exteriores.

Consideremos un ejemplo de esta situación en nuestro Código Civil. En su Artículo 710, se refiere a la traducción oficial de un testamento y señala que “Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el juez nombrará un traductor oficial. Además, si el testador fuera extranjero, la traducción será hecha con citación del cónsul del país de su nacionalidad, si lo hubiera. La versión será agregada al texto original, suscrita por el traductor con su firma legalizada por el secretario del juzgado. El juez autenticará también este documento con su firma entera y con el sello del juzgado”. Es decir que, el idioma no oficial del ciudadano por ser extranjero –en este caso– pasa por una verdadera vía crucis para lograr el resultado final: la autenticación judicial. Es decir que solo entonces el documento obtiene valor legal.

El objetivo de una traducción de este tipo es la de lograr que el documento tenga “valor oficial”, en el sentido que lo allí escrito sea válido y produzca –entonces- consecuencias jurídicas. Lo cual no significa que las consecuencias de esa traducción sean de inmediato las que el texto implica. Por ejemplo, una partida de nacimiento traducida todavía tendrá que pasar por varios trámites para que sea una partida de nacimiento válida como tal, pero quienes deban tomar la decisión, cuentan ya con un texto cuya traducción es considerada válida.

Por otra parte, toda traducción puede ser cuestionada. En una licitación, por ejemplo, en la que se presentan diversos documentos que son traducidos se puede impugnar la traducción presentado una traducción oficial paralela y que se considera más fidedigna; es decir, que “traduce mejor” lo que el otro idioma realmente dice. Esta es una cuestión impensable en los textos normativos escritos en castellano pues su condición de “oficiales” los releva de la necesidad de tal traducción. No es posible cuestionar un texto legalmente producido –conforme a las normas del sistema- invocando el idioma que emplea, pues su validez idiomática lo precede.

Como hemos indicado, un idioma oficial no adquiere esa condición al ser “traducido”, precisamente por ser oficial no requiere tal procedimiento, aun cuando naturalmente, debe existir una traducción para quienes no lo entiendan. La regla también es válida para el castellano: debe traducirse a quienes no lo tienen como lengua materna-oficial y –siendo congresistas- así lo soliciten.
OJO: TERMINAR ESTA ARGUMENTACION EN RELACIÓN A LA TRADUCCIÓN O NO DE LOS IDIOMAS OFICIALES EN EL RECINTO DEL CONGRESO. TAL COMO ESTÁ AHORA, NO SE VE EN QUÉ VA A PARAR.

5. La identidad y los idiomas oficiales en el DNI.

Como se indica en el artículo 26º de la ley 26497, el DNI, “es un documento público, personal e intransferible. Constituye la única cédula de identidad Personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y, en general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado”. Es decir que, al ser un documento simultáneamente público, personal y único refleja la condición del ciudadano en tanto individualidad. A él y solamente a él –con exclusión de todos los otros ciudadanos- le pertenece tal documento. Es decir que, sobre la idea –correcta- de su valor formal en todo el territorio nacional, está lo fundamental, lo que se quiere representar a través de su texto: la identidad de la persona.

La cuestión que se plantea es si la identidad de las personas a la que se refiere el “Documento Nacional de Identidad” debiera tener alguna relación con la identidad idiomática de los ciudadanos. Vale decir si, de alguna manera esta variación debería tener algún reflejo en ese documento. Si se prefiere, debemos responder si existen lazos entre la identidad cultural de los ciudadanos y la “identidad” a la que refiere el Documento Nacional de Identidad.

¿Es necesario, correcto y legal plasmar en el DNI la condición plurilingüe peruana? Y si lo es, ¿cómo lograrlo sin despertar nuevos modos de segregación, racismo e intolerancia? Los ciudadanos más desprotegidos podrían ser sobre discriminados si de tal documento se pudieran desprender actitudes racistas, discriminatorias y despectivas respecto de –en este caso- el idioma materno de su portador. De manera que, en tanto las condiciones sociales cambien, sería conveniente que en los datos que contiene el DNI se conserve el detalle actual. Pero esta referencia únicamente tendría sentido jurídico si –no violando las normas del derecho a la intimidad- de ello resultara la posibilidad de ejercer derechos políticos o civiles específicos. Por lo que, en este momento, parece dudosa su necesidad aunque intrínsecamente se pueda estar ante un derecho conculcado. Podemos preguntarnos además, ¿en qué sentido la intimidad personal se vería afectada si figurasen datos respecto a la identidad cultural de la persona, en especial, su idioma materno?. Pero, establecer tal efecto no corresponde al Estado sino al propio ciudadano. No obstante lo cual, seguimos creyendo que ese dato resulta –nuevamente- irrelevante si de él no se desprende algún derecho específico.

En cambio, sí parece razonable que cuando el ciudadano lo pida, el documento se le emita en su idioma materno. Es decir que, se pase de una actitud contemplativa de los derechos personales de los ciudadanos –en este caso su identidad idiomática- a una política de Estado que se abra generosamente a la igualdad. A la realidad pluricultural que, según la Constitución el Estado debe reconocer y proteger. Pero se trata de una potestad reservada a la decisión de cada ciudadano y no puede ser una imposición del Estado: idéntico en su contenido variaría únicamente el idioma en el que es emitido a solicitud de cada quien.

Tengamos presente que el artículo 30º de la Constitución Política del Perú señala que “para el ejercicio de la ciudadanía se requiere la inscripción electoral” y, según el artículo 183º de la referida norma, corresponde al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil el “registro de identificación de los ciudadanos y emite los documentos que acreditan su identidad”. En concordancia con esta disposición, el artículo 7º de la ley 26859, Ley Orgánica de Elecciones, indica que “El derecho al voto se ejerce sólo con el Documento Nacional de Identidad otorgado por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil”. De manera que es necesario volver a preguntarnos si ¿el Documento Nacional de Identidad debe reflejar la pluralidad étnica y cultural de la Nación que los ciudadanos expresan?

Sobre este punto parece aplicable el ya citado artículo 2º, inciso 19 de la Constitución, respecto a que la nación peruana es plural étnica y culturalmente. Tal condición de pluriculturalidad debería recogerse – si el ciudadano lo solicita- en el Documento Nacional de Identidad, es decir, que pueda ser leído en el idioma-oficial de la persona a la que identifica. Atención: con ello no estamos proponiendo cambio algún en el contenido actual del documento.

Puesto que el artículo 30º de la Constitución Política del Perú prescribe que “para el ejercicio de la ciudadanía se requiere la inscripción electoral”, lo cual es complementado por el artículo 7º de la Ley Orgánica de Elecciones que señala que “el derecho al voto se ejerce sólo con el documento nacional de identidad, otorgado por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil”, parecería justo que –de serle solicitado- el organismo oficial tuviera la obligación de expedir el documento de identidad en correspondencia con el la identidad del ciudadano que el Estado reconoce.

Así pues, todo ciudadano podría tener –si lo deseare- su Documento Nacional de Identidad en castellano o en su idioma según lo elija. Esto supone que, tal documento tiene -en el idioma oficial seleccionado- idéntico valor legal que el actualmente impreso en castellano. Una pequeña muestra de que en el Perú todos los ciudadanos tienen los mismos derechos – como ciudadanos de “clase única”- al uso de su idioma para expresar –leer en este caso- su identidad. Esta regla podría extenderse a otro tipo de documentos como partidas de nacimiento, certificados y demás. Contar con la partida de nacimiento en su propio idioma sería otra buena expresión de la integración lingüística del Perú.

Como todos sabemos, el DNI es un documento clave para el ejercicio de los derechos del ciudadano. Pero lo realmente importante es que se trata de los seres humanos quienes están caracterizados por una identidad cultural. Respetar esta naturaleza primera y universal es reconocerles el derecho a la dignidad. Es esta condición de los derechos de la persona que es –“el fin supremo de la sociedad y del Estado”- humanos más básicos los que deben ejercerse en igualdad con sus pares. Esta igualdad y dignidad, solamente se puede realizar mediante la tolerancia y la aceptación práctica de las diferencias, “del otro”, a quien se acepta como igualmente digno en su naturaleza primordial.

La retórica sobre la pluralidad cultural peruana, debe dar paso a una práctica jurídica nueva e indispensable en el Perú: admitir a todos los ciudadanos tal y como son, no tal y como somos nosotros (¿”la mayoría”?), o son quienes detentan transitoriamente el poder. La democracia -para merecer su nombre- tiene que admitir mediante derechos “efectivos”, “prácticos”, públicos y justos, el paso de las declaraciones a los resultados. En este caso, dejando hablar a la riqueza idiomática de la Nación a través de su Derecho.

Además, no debemos olvidar, como ha sido señalado por la ONPE, que para el ejercicio de la ciudadanía de un gran número de compatriotas indocumentados, es necesario realizar una campaña de registro gratuito de ciudadanos que viven en las áreas rurales y no cuentan con documento de identidad (ONPE 135). En el anexo I se encuentra la respectiva propuesta. Esta gratuidad debe extenderse a todos los DNI y sus duplicados, que sean solicitados en alguno de los idiomas oficiales a excepción del castellano: una típica acción positiva.

6. La pluricultura: ¿un “ministerio” de la cultura o un ministerio de las culturas?*

La cultura es el elemento central en el análisis contemporáneo de la acción política humana. Tanto para quienes consideran que se está instaurando el “imperio” de la globalización, es decir, la hegemonía mundial del libre mercado y de la democracia representativa; como para quienes piensan –por el contrario- que la característica internacional es el inevitable enfrentamiento entre “civilizaciones” en las líneas de “fractura” de un mundo dividido por sus orígenes culturales y las identidades entre grandes conglomerados sociales. En ambos enfoques, la cultura ha tomado asiento en primera fila para el entendimiento del mundo moderno y sus conflictos. Pero algunos de esos conflictos son de muy antiguo origen y se reflejan en esas entidades que cada día resultan más anacrónicas: los estados-nacionales.

Los estados nacionales como unidades de expresión de la relación entre el pueblo, la cultura y la estructura política, parecen mostrarnos su obsolescencia ante la fuerza de instancias distantes y distintas que tienden a expandirse sobrepasándolos en lo económico, lo político y lo cultural. Pensadores muy diversos consideran que asistiremos a una transformación de las Naciones Unidas, de un conglomerado de Estados hacia una representación de instancias diferentes, posiblemente civilizaciones o fraternidades de organizaciones de identidad compartida. En el caso del Perú y los países andinos, México y de parte de Centro América, la combinación y el destino que tengan sus elementos culturales occidentales e indígenas resultan, entonces, la pieza clave de su ubicación futura en el ámbito internacional. Pero nuestros Estados “modernos” se construyeron sobre las bases de una herencia colonial en el orden normativo, cual es, que los pueblos indígenas no existieran como una realidad jurídica. La molienda normativa republicana los sepultó en el ombligo del mundo legalizado: la “comunidad”. La comunidad jurídica fragmentó hasta el delirio lo que históricamente fueron pueblos cohesionados -actualmente existe un aproximado de 6,500 comunidades, es decir unas 6,500 personas jurídicas, unas 6,500 asambleas, unas 6,500 actas, unas 19,500 autoridades, unos miles de juicios pendientes de resolución y otros miles de juicios en gestación-.

Ahora bien, si tenemos presente que la cultura en el Perú no abarca ni se reduce únicamente a lo cultural-indígena, o a lo indígena y lo occidental, podremos apreciar también, el aporte africano, chino, japonés, árabe, judío... de nuestro mundo cultural contemporáneo. Pero, la pluralidad cultural, no es una realidad exclusivamente peruana o latinoamericana, por el contrario, la mayoría de las sociedades modernas son de carácter pluricultural -en mayor o menor proporción- y no necesariamente tienen pueblos indígenas. Esta es la tipicidad de algunas sociedades y entre ellas, la peruana: está en sus fundamentos constitutivos socio jurídicos -pero infelizmente- no en su Constitución.

Por su parte, los derechos a la cultura deben cubrir todo el amplio abanico de expresiones posibles. A todas esas manifestaciones culturales, el derecho debe otorgarles las mismas oportunidades y unas garantías específicas relacionadas a su presencia, reproducción e igualdad con otras creaciones similares. De manera que, se evite que la cultura masiva aplaste a otras manifestaciones, que el lenguaje dominante calle al resto o que la fe de los gobernantes se imponga sobre otras religiones... En este caso, la identidad personal entra en juego, esto es, la persona en tanto expresión de una cultura: un lenguaje, una cosmovisión, un justicia, una producción, una moral… Pero también está la persona humana con un núcleo de derechos que todos los hombres comparten por serlo.

Pero como suele suceder, cuando se tiende a la incorrecta identificación entre los derechos indígenas y la protección de la cultura, y se desprende que, pensar en los derechos de los pueblos indígenas es limitarse a los derechos a la cultura, al “respeto” cultural o a la aceptación del “otro” cultural, resulta minimizado el alcance del derecho indígena en tanto pueblos: con derecho a la autonomía. Si la pluralidad cultural se respetara, piensan algunos, entonces la situación indígena quedaría satisfecha en todos sus derechos. Esto no es así.

Los pueblos indígenas tienen, naturalmente, tienen como otros pueblos, grupos étnicos y poblaciones, derecho a su cultura, pero el origen de todos sus derechos -incluyendo a los culturales- se halla en las características peculiares de su existencia. El pueblo indígena es un conjunto de identidad humana en el que reposan los fundamentos del derecho estatal y en especial su derecho a existir. Pero –solamente- antes que el pueblo está la persona humana. La dignidad de la condición del ser humano es el sustrato principal de los derechos para ser lo que somos: humanos. En contra de esa existencia es que el genocidio ha logrado un éxito relativo con la desaparición de pueblos enteros, poblaciones y personas para los cuales hablar de derechos es irrelevante, inútil, extemporáneo. No obstante, para los que han logrado sobrevivir, la cuestión de su existencia jurídica es vital, a fin de salvaguardar el desarrollo de todos los principios jurídicos que los protegen. Tanto los generales y propios de lo humano, como los singulares de las culturas en las que esa humanidad se expresa. Pues, en buena cuenta, todo sistema jurídico contemporáneo de origen o influencia occidental, tiene como sustento el hecho que todo Derecho nace y se contiene en el pueblo.

Como indicamos al inicio de este documento, la teoría clásica del derecho, el pueblo es el factor determinante de la juridicidad, el desencadenante, la matriz, el gestor de toda normatividad jurídica. El pueblo y no el Estado es el reducto inicial del derecho: el soberano. De allí que, afirmar que en el Perú del siglo 21 perviven de modo notable pueblos indígenas, no es a una cuestión de decorado terminológico sino de alcances jurídicos consistentes, pues ello determina el carácter mismo de la democracia y el pluralismo del sistema jurídico que la sustenta. En resumen, el pueblo indígena es un sujeto de derecho, es decir aquel que detenta potestades y obligaciones. Pero el sentido peculiar de lo indígena, es que posee esos derechos a pesar -y generalmente en contra- del sistema jurídico formal.

Entonces, tenemos dos situaciones complementarias, de una parte está el sujeto histórico-moral, el pueblo y de otra, los derechos de ese sujeto en el sistema jurídico nacional. En ambas dimensiones la violación de sus derechos es evidente: no se reconoce que existen como pueblos sino “comunidades” y no detentan, en consecuencia, derecho alguno sobre su cultura –salvo retazos como la norma referida a la protección de los conocimientos colectivos-. Entonces, de lo que se trata es de crear las condiciones para el reconocimiento cabal de los pueblos indígenas y de su calidad como generadores de las culturas peruanas y aprovechar desde allí para mejorar sus condiciones generales de vida. La protección del saber genético, la producción artística, los conocimientos colectivos, el manejo técnico y en suma, el patrimonio tangible e intangible, les deberá ser reconocido a los pueblos: aimara, quechua, piro, nomatsiguenga, etc… Pero nada de esto será posible si los pueblos son objeto de política y no sujetos de ella

Ahora bien, los derechos indígenas respecto a su cultura, se encuentran en el mismo rango de valor que los derechos de otras personas, pueblos o grupos a la propia. Para el relativismo cultural jurídico, toda cultura tiene el mismo valor. Es decir, únicamente se puede buscar una legalidad que apuntale la igualdad, en especial al crear normas de “acción positiva”: establecen una diferencia o privilegio aparente. Esa “acción afirmativa” o discriminación positiva, siempre es el resultado de una operación de búsqueda de la igualdad entre una variedad de expresiones culturales diversas. Se mantiene la “ceguera de las diferencias”. De hecho, quienes tienen una cultura occidental u occidentalizada poseen igual derecho a conservarla, practicarla y difundirla que los indígenas o cualquier otra persona. Y tienen ¡igual derecho a la protección del Estado!

Con demasiada frecuencia el culturalismo enfatiza las diferencias que generalmente son más tenues y menos radicales de lo pensado. En el Perú, el sincretismo religioso es un buen ejemplo de síntesis antes que de polaridad. No obstante, suelen ponerse los casos límite como una regla cuando, en verdad, son la excepción. Las culturas y las relaciones entre ellas son muy bastas y extendidas no obstante, siempre permanece un núcleo definitorio que permite apreciar –además de las similitudes- las diferencias. No nos corresponde a quienes tenemos como material al derecho, presumir que los pueblos y culturas no existen sino a darlas por hecho hasta que se nos pruebe lo contrario.

Reiteramos, desde el punto de vista jurídico, todas las culturas, sea cual fuere la definición que empleemos, tienen el mismo derecho de expresión. Si ello debe reflejarse en el idioma, la religión, la escuela, etc., es un asunto práctico que se deriva de un principio genérico de derechos humanos: toda persona tiene derecho a su cultura. Y todo ciudadano tiene el derecho a ser protegido en su cultura. Las culturas del Perú, todas. Deben tener igual cobijo en la política gubernamental. De hecho, debería darse más impulso a aquellas que son objeto de discriminación.

Como tratamos de explicar, lo que tipifica los derechos de los pueblos no es un “derecho individual” o un “nuevo derecho ciudadano” por oposición o contraposición o privilegio al ciudadano común, sino un nivel de derechos que corresponden a un conjunto denominado abstractamente “pueblo indígena”, pero cuyos nombres propios sería muy extenso nombrar aquí. De manera que, la representación directa si ocurriera alguna vez -en el Congreso por ejemplo- no se refiere a esa condición particular, individual o singular, sino a la condición general, colectiva y particular de una comunidad democráticamente estructurada. Se trata de hacer jurídicamente visible lo existente antes que crear una división artificiosa. En esa medida es que proponemos un pluralismo de prioridades político-jurídicas, cuya base central sea la igualdad.

Los pueblos indígenas tienen, naturalmente, una cultura en el entorno de otras culturas, de una Nación y de un Estado. Una cultura puede ser más o menos sincrética, haber recibido influencias diversas o mantenerse relativamente estable en el tiempo. Pero la interacción cultural es tan antigua como el hombre mismo. Al igual que otros productos humanos, las obras culturales no son ajenas a los entornos socio-políticos que las encierran y, cuando ese medio ambiente es el de una Nación euro-céntrica, la cultura occidental o su remedo, resultan en un catálogo “superior” a otras culturas. Los derechos que busquen corregir esa desigualdad -el carácter seudo “nacional” de la cultura-oficial o sea dominante- y sean, en buena hora, concebidos y multiplicados. En lo que corresponde a la cultura indígena, la proscripción de toda actitud euro-céntrica le será beneficiosa, en especial al rebajarse el súper ego lingüístico del castellano. Ese beneficio de tolerancia intercultural, de “diálogo cultural” si se prefiere, beneficiará a todos los sectores culturales del país, sean o no indígenas, sean o no castellano hablantes.

Pero que todos tengamos una cultura, que la expresión cultural involucre a la producción jurídica o que la cultura se halle por doquier, no implica que se tenga derecho a ella. El derecho es una operación de adjudicación legítima, característica y peculiar: puede exigirse con el uso de la fuerza. Por otra parte, los pueblos indígenas no deben su derecho al sistema normativo vigente sino a su propia existencia pues sus derechos como pueblos son una rama particular de los fundamentos de la dignidad humana y la soberanía popular, independientemente de la expresión positiva de la norma. Entonces, la protección o desprotección cultural derivan de un sistema -cultural- de reglas y principios relativamente definidos, llamado orden jurídico nacional. Eso no supone decir que tal sistema es unívoco o exacto, sino que es reconocible. Es decir, sabemos en qué momento estamos actuando dentro o fuera del sistema. Sabemos si una cultura está, o no, siendo tratada en igualdad y si ese trato infringe alguna norma del derecho y qué debe hacerse –entonces- para reparar esa situación. En cambio, los derechos de los pueblos indígenas no están delimitados por ese sistema -que comúnmente les es perjudicial- sino por su calidad jurídica privilegiada: son pueblos, pre-existen al Estado, generan sus principios de juridicidad y sus derechos concluyen solamente con su desaparición.

Así pues, no importa qué definición de cultura utilicemos, para que esa cultura cuente con derechos se requiere perentoriamente un sistema jurídico que lo sostenga. No existe definición de cultura que suponga o desprenda una potestad jurídica. Incluso, si la cultura es concebida como sinónimo de “toda producción humana”, la protección de esa producción para ser un derecho, tendría que tener un principio de referencia que lo sostenga. Precisamente porque el sistema jurídico debe diferenciar, absorber, catalogar, adjudicar y sancionar de entre “toda producción humana”, una porción que se protege y resguarda, y otra que se proscribe y sanciona, es que el derecho tiene sentido. Una buena parte de las acciones humanas -quizá una porción demasiada grande de hechos culturales- son ilegítimos, ilegales y proscritos por las normas jurídicas: la cultura abarca estas dos caras de la moneda. En contraste, una prescripción normativa -como las muchas que han existido y existen- en contra de los pueblos indígenas es antijurídica y nula en su base pues no puede eliminar el principio de derecho que genera al propio sistema. Salvo que se sustentara en una afirmación falaz y vergonzosa que piensa pero “no se quiere, o no se puede, o no se debe” hacer explicita: que los pueblos indígenas no existen.

La cultura –naturalmente- es un ámbito mayor que el del derecho. Obras y sucesos que se consideran profundamente repudiables moralmente e ilegales jurídicamente, no escapan a la fatalidad cultural de ser obras y sucesos humanos. La cultura como la “condición” humana, es capaz de producir al derecho y a todas sus violaciones imaginables. Una visión romántica de la cultura como bondad absoluta impide considerar el papel del control social que todo grupo humano se auto impone. Si ese control es o no derecho es otro asunto pero, la necesidad de reglas que pauten conductas no es cuestionada. Existen culturas diferentes que tienen -aunque no es siempre posible medirlo- pautas de comportamiento, algunas de las cuales llamamos “derecho” y otras no. Detestables unas o admirables otras, las expresiones culturales son innatas a la condición humana, se es humano en tanto se tiene una cultura. La humanidad es cultural pero no mono-cultural. Lo indígena –precisamente- tiene una dimensión cultural, pero de ella no nacen sus derechos como pueblo. Sus derechos como pueblo se originan en el sujeto y las condiciones históricas particulares en que le tocó existir. Tal es el sentido y la razón de los pueblos indígenas. Pudieran ser más o menos sofisticados culturalmente hablando pero ello no variará -de pueblo a pueblo- el derecho que los sostiene. En todos los casos es el mismo derecho, independientemente de la cultura que se posea. Los derechos indígenas modernos nacen de su condición de pueblos, no de su condición cultural. La condición cultural es genérica, alcanza a todos los hombres y mujeres de este mundo y a todos los pueblos, a todas las etnias y a todas poblaciones, y a todos y cada uno de nosotros. Todos tenemos una cultura pero no todos somos indígenas y mucho menos, no todos somos parte de un pueblo indígena.

En otras palabras, las culturas no son un sujeto de derecho como sí lo son las minorías étnicas, los pueblos, los grupos étnicos, los pueblos tribales, los pueblos indígenas y, especialmente, las personas humanas. Como se ha escrito: “puesto que las civilizaciones son realidades culturales, no políticas, en cuanto tales no mantienen el orden, ni imparten justicia, ni recaudan impuestos, ni sostienen guerras, tampoco negocian tratados ni hacen ninguna de las demás cosas que hacen los organismos estatales”. Los derechos de los pueblos indígenas abarcan los derechos culturales y los derechos políticos, derechos a la autonomía, a la autodeterminación, al desarrollo... De allí la importancia de la cuidadosa asignación de la condición del carácter de pueblo que notamos en los textos jurídicos. Paralelamente el sujeto central de derechos es la persona humana en su condición de tal. En esa medida, los derechos a la identidad cultural se refieren directamente a las personas: son derechos fundamentales. Fundamentales tanto en el sentido de ser derechos humanos universales y en el ser derechos a la identidad cultural “nacional”.

Como indicamos, el derecho de los pueblos abarca, entre otros, su derecho a la cultura pero este derecho no es típico ni exclusivo de los pueblos indígenas. Lo comparten muchos otros sujetos jurídicos e individuos. Lo que no comparten esos otros sujetos jurídicos e individuos, es el sentido peculiar de la existencia jurídica de los pueblos y las comunidades indígenas en la esfera del derecho. Se trata –luego de la persona humana- del mayor rango al que se puede acceder en la teoría jurídica: el de ser origen del derecho. Únicamente la persona humana, por ser tal, tiene mayor status: la persona humana condiciona y antecede, al pueblo y al Estado.

De manera que podemos preguntarnos por los sujetos de la cultura peruana: ¿quién o quienes son aquellos que detentan el derecho cultural en el Perú?

En un sentido menos abstracto –que el de las anteriores palabras de esta presentación- se hace necesario precisar al sujeto del derecho cultural. En nuestra opinión ese sujeto es el pueblo peruano en una doble dimensión. En su carácter de conjuntos o unidades culturales y en el de la singularidad de los pueblos indígenas peruanos y –principalmente- de sus miembros. Esas dos fases de la raíz peruana de la sociedad, puede conducirnos al mayor de los éxitos o al entrampamiento constante de nuestras posibilidades. Pues, en la medida que no se desprendan consecuencias políticas del real entramado socio-cultural, de manera que los miembros de los pueblos indígenas peruanos obtenga un espacio de expresión en la estructura del Estado y el país mantenga la esquizofrenia cultural que lo caracteriza -la exaltación de un pasado maravilloso lleno de logros y obras memorables, con el emparedamiento de sus gentes contemporáneas empujadas a su desaparición real o virtual- no podrá potenciarse la calidad política de nuestro futuro. Si de un “ministerio” se trata, este no puede ser sino un ministerio de las culturas peruanas, en plural. Salvo que, algunos piensen en “administrar” la cultura como patrimonio de ciertas expresiones y no de otras: de unos lenguajes y no de otros, de unas obras y no de otras, de unos cantos y no de otros.

La cultura entonces, dado que ese es el sentido de esta Mesa, resulta una potencia de identidad, de indigenización o de desindigenización de la sociedad peruana. Indigenización, en el sentido que aquí la empleo, es una palabra abierta a la tolerancia, a la admisión de los elementos culturales contemporáneos y de los sujetos -pueblos indígenas peruanos y sus miembros- que los detentan. ¿Qué papel corresponde a esos pueblos en una política cultural?: ¡lo primero es que la política sea pluricultural!

Decir que el Perú es un país pluricultural, multiétnico y multilingüe no es suficiente, pues –como hemos dicho- con ello se expresa una condición genérica de casi todos los países del mundo, es necesario ir más allá: explicitar el componente indígena del Perú moderno y contemporáneo. A despecho de quienes sostienen que el país es un conglomerado amorfo de “ex-indios”, debemos persuadirnos de que la condición más auténtica de la identidad peruana es la suma de factores occidentales e indígenas que pueden ser reconocidos y salvaguardados por un sistema jurídico plural.

Para concluir, un nuevo sentido de democracia tiene en la cultura un factor clave de expresión. Pero tiene también la obligación de superar la tradición que desde el año l920 localizó lo indígena delimitado por lo “comunal-jurídico” para, sobre esa base mínima de derechos, dar el gran salto a los derechos político-culturales de los pueblos indígenas y sus gentes en el siglo 21.

* Ponencia originalmente presentada en el marco de las jornadas culturales organizadas por la Comisión Nacional de Cultura, en el Auditorio de Petroperú, en Lima, diciembre del año 2002.

7. El día en que la “huelga” habló.

La importancia de los pasos que hemos dado, pasando de un hecho concreto, a las prescripciones constitucionales y legales, y desde allí, a los principios que orientan el sistema jurídico, es decir, un intento por mostrar al lector un enfoque desde la sociología del derecho, concluye aquí, en los límites de lo que es o no jurídico. Del otro lado llama a la co-responsabilidad, la de los ciudadanos a usar –sin ninguna duda- su idioma con orgullo pues eso no proviene del derecho sino que sale desde adentro: desde su verbo.

Resumamos. Todo lo que se pueda decir sobre los derechos a la ciudadanía idiomática, las montañas de palabras que acumulemos, no tienen sentido alguno si quienes pueden hablar su idioma materno no lo hacen. Pues, no nos alcanza a quienes somos ciudadanos de “cualquier idioma” otra obligación que la de velar por que la dignidad de las personas sea tratada con igualdad para lograr una auténtica/común democracia. Como en cierto sentido este ensayo pretende. El uso corriente –digamos “no oficial” para burlarnos de nosotros mismos- no puede ser prescrito por norma jurídica alguna: o quienes hablan quechua lo hablan o la extinción del idioma será –en primer lugar- su responsabilidad.

El derecho a los idiomas ancestrales se deberá defender usando su propia lengua. Y las gentes buenas de este país tendrán que tomar en sus manos la defensa que les corresponde, la responsabilidad que tienen consigo mismo y a la que, nosotros que hablamos un idioma distinto ya no podemos socorrer, por el tiempo tan breve, con las ideas y palabras de nuestra cultura.

El derecho sin su ejercicio no es derecho. ¿Quizá algún día la gente se interese por hacer una huelga en su idioma que, paradójicamente, no signifique dejar de hacer sino ponerse a hablar, escribir, cantar, amar… en su lengua materna? Siguiendo el ejemplo de los miembros de los pueblos indígena o ancestrales, ¿si son tantas las cosas menores que merecen un festejo, quizá un día especial sea necesario para recordar nuestra riqueza lingüística nacional? ¿Quizá un día el recorte del derecho al uso de los idiomas ancestrales sea nada más que un mal recuerdo? A la distancia todo nos parece tan sencillo…

Anexos:

Anexo I: Textos para formular cinco proyectos que bien podrían ser uno:

Los siguientes textos referidos a cambios legislativos no están organizados como corresponde a dictámenes de alguna comisión del Congreso, sino a la base argumental y a los artículos que pudieran servir al fin propuesto: concretar mediante dispositivos específicos la ciudadanía idiomática. Será necesario introducir datos sobre los millones de personas beneficiados por estos cambios. El trámite que corresponde casi todas estas propuestas sería el de una reforma constitucional, una resolución legislativa y leyes orgánicas. El lector no encontrará –desagregadas para los casos pertinentes- las fórmulas que corresponde a los diversos análisis como el de impacto, costo-beneficio, normas aplicables etc. que no son el objetivo de este documento. Asimismo no se han incluido datos exactos sobre volúmenes poblacionales a los que estas normas alcanzan, excepto el dato de la ONPE respecto de los “iletrados”.

1. Argumentos y artículos para una “Ley de los Idiomas Oficiales en las Zonas en que Predominan” en tanto se mantenga el texto del artículo 48º tal y como está.

Argumentos:
Que el artículo 48º de la Constitución Política del Perú establece: “Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según la ley”. La Ley Nº 28106, publicada el 27 de noviembre del 2003, “Ley de reconocimiento, preservación, fomento y difusión de las lenguas aborígenes” debe ser derogada al no cumplir realmente con el objetivo de determinar –efectiva y definitivamente- un criterio de predominio no deleznable.
Que esta carencia resulta en la injusta situación que los idiomas oficiales no tienen ningún valor jurídico real en –como la norma constitución lo señala- en las zonas donde predomina.
Que el predomino de un idioma debe entenderse como el espacio en el que el idioma ese idioma oficial sea el más empleado por la población.
Que como consecuencia de ese predominio deben producirse obligaciones del Estado para adecuar sus sectores y a nivel local, municipal, distrital, departamental, regional y nacional, acorde a los efectos de tal condición de los idiomas oficiales.
Que el interés de la norma constitucional es el de reconocer –a todos los idiomas oficiales- tan condición, supeditada a los espacios donde predominan. Por lo que, tiene que determinarse también, un criterio para conocer en qué circunstancias estamos ante un idioma ancestral criterio que principalmente debe provenir del habla de los peruanos indígenas u originarios. De manera que, en esas zonas a determinar el idioma predominante y el castellano, que es oficial en todo el Perú, tengan igual valor jurídico.
Que en el Perú no existe un idioma nacional sino que todos los idiomas oficiales son idiomas nacional en reconocimiento de la “pluralidad étnica y cultural de la Nación” establecida en el artículo 2, inciso 19. Lo cual es reafirmado por el derecho fundamental contenido en ese mismo artículo según el cual “Todo peruano tiene el derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete”, salvo que estuvieren determinadas las zonas de predominio, en cuyo caso, el idioma ancestral predominante, es tan oficial como el castellano y, en consecuencia no se requiere de tal intérprete.
Que al ser un deber del Estado no solamente el proteger la “pluralidad étnica y cultural de la Nación” sino, principalmente, a la persona humana entre cuyos derechos fundamentales –reconocidos en la Constitución Política del Perú- se encuentra, en primer lugar el artículo primero referido a la DIGNIDAD y en el artículo segundo a la IDENTIDAD. Situando a uno como el “fin supremo” de la sociedad y del Estado y al otro en el rango del derecho “a la vida” y “a la integridad moral”. Es decir, derechos que corresponden directamente a aquellos que se “fundan en la dignidad del hombre” (Artículo 3º). En suma, hablar del derecho al idioma es referirse a los derechos fundamentales de la persona humana por tener esa condición.
Que el Congreso de la República debe cumplir con dar una “Ley De los Idiomas Oficiales en las Zonas en que Predominan”, tarea con la cual se hace justicia a un 30% de la población total del Perú lo que significa casi siete millones de ciudadanos y ciudadanas con su identidad idiomática, hoy en día, interdictada.
Que es conveniente contar con un “Día de los Idiomas Nacionales” en los que se haga explícito el reconocimiento a este derecho en todo el país.
Que existen diversas experiencias implementadas por los organismos estatales –como la ONPE- en el uso de los idiomas ancestrales a los cuales es necesario alentar con una política pública a favor de los idiomas oficiales del Perú.
Que la Oficina Nacional de Procesos electorales (ONPE), en razón de sus funciones, tiene la mayor experiencia entre los organismos públicos en cuanto a la determinación de áreas idiomáticas como lo demuestra el prolífico material producido en diversos formatos –impresos, audiovisual, cassette, discos compactos- y referidos al quechua del collao/wanka/chanca/wari, añ al aimara, al shipibo, al awajun… Experiencia que facilitará la propuesta de demarcación zonal de los idiomas oficiales.

Artículos:
Artículo 1. Objeto de la ley.
El objeto de la ley es determinar las zonas de predominio de los idiomas y lenguas oficiales ancestrales. Los idiomas oficiales a los que se refiere el artículo 48º de la Constitución Política del Perú, son oficiales en las zonas donde predominan conforme a esta ley. El castellano lo es en toda la República. La única prueba necesaria de la existencia de un idioma ancestral es el uso del lenguaje por ciudadanos peruanos de origen o condición indígena.
Artículo 2. Pauta de referencia distrital.
Para los efectos de determinar las zonas de predominio de los idiomas oficiales los órganos competentes tendrán en cuenta los censos nacionales, la información de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y los estudios lingüísticos especializados. Información que será periódicamente actualizada para la más justa implementación de esta Ley.
Artículo 3º.- Determinación de las zonas de predominio.
El predominio lingüístico por zonas tendrá como espacio mínimo de referencia al distrito y será determinado, en el caso de cada idioma o dialecto, por la Oficina Nacional de Procesos Electorales y aprobada mediante Decreto Supremo. Para este efecto, la ONPE consultará con carácter vinculante a las organizaciones de los pueblos indígenas.
Artículo 4º. La persona humana y las zonas de predominio idiomático.
La determinación de zonas de predominio idiomático de un idioma oficial como se demarcan en esta ley, no excluye otros derechos idiomáticos que se fundan en la dignidad de la persona humana y su derecho a la identidad cultural.
DISPOSICIONES FINALES
PRIMERA. Derogase la ley Nº 28106, Ley de reconocimiento, preservación, fomento y difusión de las lenguas aborígenes.
SEGUNDA. Es obligación del Peder Ejecutivo elaborar los proyectos de ley correspondientes para establecer, en relación a los funcionarios públicos, un tipo penal específico o agravante cuando obstruyan, discriminen, ofendan, menosprecien o realicen algún acto que viole el carácter oficial de los idiomas y lenguas ancestrales y, establecer un régimen tuitivo especial que contemple diversas situaciones de la administración pública y judicial, así como de protección efectiva a la práctica de los idiomas oficiales.
TERCERA. El Poder Ejecutivo aprueba, por Decreto Supremo el reglamento de la presente ley y las zonas de predominio a las que alude el artículo 2º, en un plazo no mayor a sesenta (60) días calendario posteriores a la promulgación de la presente Ley.
DISPOSICIÓN TRANSITORIA
Traducción de esta Ley.
Corresponde al Diario Oficial, realizar ediciones oficiales de la presente ley en quechua, aimara, shipibo, awajun y asháninka en un plazo no mayor a los ciento veinte días contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley y hacerlo, posteriormente, en los otros idiomas oficiales del Perú.

2. Texto del Artículo 48º si fuera modificado.

Artículo 48°. Son idiomas oficiales el castellano y también lo son el quechua, el aimara y las familias arahuaca, cahuapana, harakmbet, huitoto, jíbaro, pano, peba yagua, quechua, tacana, tucano, tupi-guaraní, zaparo , la de los pueblos en aislamiento o contacto inicial y las no clasificadas en estas familias. La única prueba necesaria de la existencia de un idioma ancestral es su uso como lenguaje por peruanos de origen o condición indígena. El obligación del Estado implementar las normas y condiciones para que el carácter oficial de los idiomas nacionales sea aplicado en todo el territorio de la República.

3. Argumentos y artículos para una “Ley de los Idiomas Oficiales y el Sufragio Ciudadano”.

Argumentos:
Que de acuerdo al artículo 2º inciso 19, de la Constitución Política del Perú, “todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma”. En especial cuando se expresa en el derecho al voto que es el meollo de la condición del ciudadano y constituye la prerrogativa cívica por excelencia.
Que según el artículo 48º de la Constitución Política del Perú “son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominan, también lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según la Ley”, de modo que todos los idiomas oficiales tienen el mismo rango de valor jurídico y deben generar una idéntica protección para los ciudadanos que los emplean.
Que entre los derechos fundamentales de la persona, se encuentra, en el mencionado artículo 2, inciso 19, el que toda persona tiene derecho “a su identidad étnica y cultural”. Derecho que es acompañado por la obligación del Estado de “protege(r) la pluralidad étnica y cultural de la Nación”. Protección que implica crear condiciones de igualdad en el ejercicio de los derechos ciudadanos que encarnan tal pluralidad.
Que una porción significativa de ciudadanos tienen el derecho al sufragio pero no puede ejercerlo por no contar el documento nacional de identidad respectivo.
Que, el principio de la igualdad ante la ley expresado en el artículo 2, inciso 2, de la Constitución Política del Perú, señala que toda persona tiene derecho, “a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”. Igualdad que no se produce si algunos ciudadanos no pueden usar, como sí lo hacen otros, su lengua materna en los procesos de sufragio. Propósito de igualdad en el que debe estar comprometido el Sistema Electoral nacional conforme el artículo 176º de la Constitución Política del Perú.
Que el artículo 31 de la Constitución Política del Perú y la Ley Orgánica de Elecciones Nº 26859, en su Artículo 7º, señalan que, “el voto es personal, libre, igual y secreto”, igualdad que debe entenderse tanto en una proporción del mismo valor para cada voto, como similar trato a cada ciudadano en el ejercicio de su derecho al voto, es decir, darle a cada quien lo que le corresponde.
Que los ciudadanos peruanos cuya lengua materna es el idioma castellano tienen el mismo derecho de usar su idioma oficial en los procesos de sufragio como el que tienen los ciudadanos peruanos de lengua materna ancestrales a usar su idioma oficial en tales procesos.
Que la real igualdad social debe entenderse como la auténtica incorporación de los ciudadanos en el sistema democrático diluyendo las diferencias ilegítimas e inconstitucionales y dando, a cada cual, el derecho que le corresponde.
Que es derecho de todo ciudadano el “participar en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación” tal como lo señala el Artículo 2º, inciso 17, de la Constitución Política del Perú. Participación que quedaría menoscabada, si el sufragante se viera privado de usar su propia lengua materna expresión de su identidad cultural que es parte de la Nación.
Que el artículo 31º de la Constitución Política del Perú señala que “Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos”, tal como ocurre cuando no puede usar su idioma oficial en el ejercicio de sus derechos de sufragio e identidad.
Que cuando los ciudadanos no pueden usar su idioma oficial su derecho a la libertad de expresión, contenido en el artículo 2º, inciso 4, de la Constitución Política del Perú, queda menoscabado en especial tratándose de monolingües y, cuando son bilingües que tienen con segunda lengua al castellano, se ven forzados a usarlo con el consiguiente perjuicio para su lengua materna.
Que conforme la Ley Orgánica de Elecciones Nº 26859, en su Artículo 2º, “El Sistema Electoral tiene como finalidad asegurar que las votaciones y los escrutinios traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos, y sean el reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa y secreta”. De manera que, las votaciones y los escrutinios realizados en los idiomas oficiales del país, alientan esa expresión de voluntad del modo más auténtico y libre.
Que conforme a la Ley Orgánica de Elecciones Nº 26859, en su Artículo 166 d, la cédula de votación “es impresa en idioma español de forma legible”. De manera que, al ser escrita en “español” resulta ilegible -en su idioma materno- para los ciudadanos alfabetos de algún otro idioma oficial.
Que los términos “castellano” o “español” son sinónimos. Como puede verse en diversas publicaciones, por ejemplo la traducción de la Perumanta Hatun Kamachina, Constitución Política del Perú, editada por el Fondo Editorial del Congreso de la República, los lingüistas hacen referencias a los “bilingües quechua-castellano”, a la “escritura a la manera castellana”, al “significado castellano”… y no al “quechua-español” o “escritura a la manera española” o al “significado español”... pareciendo mejor fundado el uso del término “castellano” en lugar del “español”. En nuestra opinión debemos referirnos al idioma oficial “castellano” como lo indica la Constitución.
Que son ciudadanos iletrados es decir, analfabetos que cuentan con Documento Nacional de Identidad y por tanto votan unos 292,593 hombres y unas 842,504 mujeres cuyas lenguas son el castellano y las lenguas ancestrales. Estas personas son generalmente de origen andino y de lengua materna ancestral a excepción de una porción que se ubica en el norte del país. De manera que es conveniente alentar en los procesos electorales, además del uso de medios escritos, la tradicional transmisión oral y visual empleada históricamente para la comunicación en el Perú.
Que conforme la Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales
Nº 26487, en su Artículo 2º, “La Oficina Nacional de Procesos Electorales tiene como función esencial velar por la obtención de la fiel y libre expresión de la voluntad popular, manifestada a través de los procesos electorales, de referéndum y otros tipos de consulta popular a su cargo”. De manera que, la plasmación de esa fidelidad y libertad de expresión se verán directamente favorecidas por el ejercicio del sufragio en los idiomas oficiales del Perú.
Que el objetivo democrático debe ser lograr que cada ciudadano, al momento de ejercer su derecho, elija el idioma oficial en el cual desea ver expresada su identidad idiomática. Pero como todavía no se han superado todos los problemas técnicos que la de la pluralidad cultural resultan, esperamos resueltas en un futuro cercano, en tanto esto ocurra, deberá tenerse como pauta de referencia para la zonificación de la preponderancia idiomática a los distritos. Tomándose en consideración los censos nacionales y los diversos estudios realizados al respecto.
Que conforme lo señala la Ley Orgánica de Elecciones, Nº 26859 en su Artículo 13º, “Las elecciones se efectúan sobre la base de las circunscripciones territoriales de acuerdo a ley”, circunscripciones al interior de las cuales es posible y sin mayores costos, distinguir el predominio lingüístico en cada distrito de acuerdo a la demarcación del territorio nacional contenida en el Artículo 189º de la Constitución.
Que existe la importante y loable experiencia del material impreso, audiovisual, radial, visual, en diversos formatos –desde el papel al disco compacto- producido en idioma aimara, asháninca, castellano, quechua collao, quechua wanka, quechua chanca, quechua wari, y shipibo, para diversos procesos electorales elaborados por la Oficina Nacinal de Procesos Electorales lo que demuestra su factibilidad y reduce los costos de esta disposición.

Artículos:
Artículo 1º.- Objetivos de la Ley
La presente Ley tiene por objeto implementar el derecho de todo ciudadano peruano al uso de su idioma oficial en los procesos electorales y actos de sufragio.
Artículo 2.- Derecho a la identidad lingüística de los ciudadanos.
Es un derecho ciudadano el acceso a los procesos electorales manteniendo su identidad lingüística. El acceso con identidad lingüística a los procesos electorales es un propósito democrático al que están obligados todos los órganos del sistema electoral nacional por lo cual deberán perfeccionarlo permanentemente. Es objetivo permanente del sistema electoral, lograr que cada ciudadano pueda ejercer su derecho al voto en su propio idioma oficial.
Artículo 3.- El sistema electoral protege los idiomas oficiales.
Corresponde a todos los organismos del Sistema Electoral velar por que el derecho al sufragio ciudadano en su propio idioma oficial se haga efectivo en todo proceso electoral.
Artículo 4º.- Pauta de referencia distrital.
Para los efectos de determinar las zonas de predominio de los idiomas oficiales a los que se refiere el artículo 48º de la Constitución Política del Perú, los órganos competentes tendrán en cuenta los censos nacionales, la información de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y los estudios lingüísticos especializados. Información que será periódicamente actualizada para la más justa implementación de esta Ley.
Artículo 5º.- Determinación de las zonas de predominio.
El predominio lingüístico por zonas teniendo como base cada distrito será determinado por la Oficina Nacional de Procesos Electorales para todos los órganos del sistema en consulta vinculante con las organizaciones representativas de los pueblos indígenas.
Artículo 6.- Promoción de los medios orales y visuales.
Los órganos del sistema electoral, para el mejor cumplimiento de sus funciones propiciarán el uso de medios orales y visuales preparados en los diversos idiomas oficiales para comunicarse con los ciudadanos.
Artículo 7. Modifica el artículo 166 inciso d, de la ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones.
Modificase el artículo 166 en su inciso d, de la Ley Nº 26869, Ley Orgánica de Elecciones que en adelante queda redactado de la siguiente manera:
“Es impresa en los idiomas oficiales y en forma legible”
Artículo 8. Modifica el artículo 2 de la ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones.
Modificase el artículo 2, de la Ley Nº 26869, Ley Orgánica de Elecciones que en adelante queda redactado de la siguiente manera:
“El Sistema Electoral tiene como finalidad asegurar que las votaciones y los escrutinios traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos, y sean el reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector y de su identidad idiomática, expresada en las urnas por votación directa y secreta”
Artículo 9. Modifica el artículo 13, de la ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones.
Modificase el artículo 13, de la Ley Nº 26869, Ley Orgánica de Elecciones que en adelante queda redactado de la siguiente manera:
“Las elecciones se efectuarán sobre la base de las circunscripciones territoriales de acuerdo a ley, teniendo en cuenta el idioma oficial predominante. Con este fin, el Jurado Nacional de Elecciones constituye los Jurados Electorales Especiales, y determina la competencia y la sede de los mismos”
Artículo 10. Modifica el artículo 5 incisos j, s, y x, de la ley Nº 26486 Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones.
Modificase el artículo 5 en sus incisos j, s, y x, de la Ley Nº 26486, Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones que en adelante queda redactados de la siguiente manera:
“j) Expedir las credenciales a los candidatos elegidos en su idioma oficial en los respectivos procesos electorales, de referéndum u otras consultas populares;”
“s) Dividir a solicitud de la Oficina Nacional de Procesos Electorales las circunscripciones electorales, en unidades menores, a fin de incorporar a los idiomas oficiales y agilizar las labores del proceso electoral;”
“x) Desarrollar programas de educación electoral en los idiomas oficiales que permitan crear conciencia cívica en la ciudadanía. Para tal efecto podrá suscribir convenios con los colegios, universidades y medios de comunicación. Esta función no será ejercida durante los procesos electorales”.
Artículo 11. Modifica el artículo 5 incisos b y h de la ley Nº 26487 Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales.
Modificase el artículo 5 incisos b y h de la Ley Nº 26487, Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales que en adelante quedan redactados de la siguiente manera:
“b) Diseñar en los idiomas oficiales la cédula de sufragio, actas electorales, formatos y todo otro material en general de manera que asegure el respeto de la voluntad del ciudadano en la realización de los procesos a su cargo.”
“h) Divulgar en todos los idiomas oficiales y por todos los medios de publicidad que juzgue necesarios, los fines, procedimientos y formas del acto de la elección y de los procesos a su cargo en general.”
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
PRIMERA. Predominio de idioma oficial por distrito.
En tanto no sea posible establecer un sistema que permita a cada ciudadano en el acto de sufragio elegir el idioma oficial en el que desea emitir su voto, la implementación del artículo 4º de la presente ley se efectuará por el predominio en cada distrito. En todos los distritos en los que mayoría de la población sea de habla castellana, quechua, aimara o de alguno de los idiomas de los pueblos de la amazonía, la cédula de sufragio será en el idioma preponderante.
SEGUNDA. Procesos electorales del año 2006.
En los procesos electoras que se efectúen en el año 2006 se aplicarán las normas de la presente Ley a favor de los ciudadanos de habla castellana, quechua y aimara y, a partir del año 2007, se implementará a favor de los ciudadanos de idiomas de los pueblos de la Amazonía.
TERCERA. Traducción de esta Ley.
Corresponde al Diario Oficial, realizar una edición oficial de la presente ley en quechua, aimara, shipibo, awajun y asháninka en un plazo no mayor a los ciento veinte días contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley.
DISPOSICIONES FINALES
Dentro de un plazo de noventa (90) días calendario, posteriores al ingreso en vigencia de la presente Ley, el Poder Ejecutivo, por decreto supremo, aprobará su reglamento.
DISPOSICIÓN TRANSITORIA
Traducción de esta Ley.
Corresponde al Diario Oficial, realizar ediciones oficiales de la presente ley en quechua, aimara, shipibo, awajun y asháninka en un plazo no mayor a los ciento veinte días contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley y hacerlo, posteriormente, en los otros idiomas oficiales del Perú.

4. Argumentos y artículos para una “Resolución Legislativa del uso de los Idiomas Oficiales en el Congreso de la República”.

Argumentos:
Que de acuerdo al artículo 2º inciso 19, de la Constitución Política del Perú, “todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma”. Derecho que está referido tanto a la igualdad entre peruanos, como al habla de su idioma como característica de la dignidad de la persona humana. Por tanto, deben generar una idéntica protección para los ciudadanos que los emplean.
Que según el artículo 48º de la Constitución Política del Perú “son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominan, también lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según la Ley”, vacío no cubierto aún por la ley. No obstante lo cual, debe considerarse que la norma establece que todos los idiomas oficiales tienen el mismo rango de valor jurídico en la zona en la que se determine su predominancia. De ese vacío normativo no puede inferirse –tampoco- que en ciertos lugares del Perú predominará o no, tal o cual idioma oficial hasta que la norma lo establezca.
Que entre los derechos fundamentales de la persona, se encuentra, en el mencionado artículo 2, inciso 19, el que toda persona tiene derecho “a su identidad étnica y cultural”. Derecho que es acompañado por la obligación del Estado de “protege(r) la pluralidad étnica y cultural de la Nación”. Protección que implica crear condiciones de igualdad en el ejercicio de los derechos ciudadanos que encarnan tal pluralidad. Debe entenderse que tratándose de derechos de primera generación, es decir correspondientes a la condición de fundamentales para la persona humana, ellos tienen el mayor rango jurídico posible pues atienden a la dignidad de la persona en tanto ser humano.
Que el citado principio de la igualdad ante la ley, supone que, la no discriminación por razones de idioma sobrepasa cualquier referencia geográfica y -debe entenderse en cuanto a los idiomas oficiales- que su uso de manera oral y escrito en el Congreso de la República es un derecho. De no ser así resultaría que unos congresistas pueden y otros no pueden usar su idioma materno siendo que, para ambos, rige la norma que “todo peruano tiene el derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete”.
Que la regla contenida en el artículo 48º de la Constitución Política del Perú en cuanto a que los idiomas son oficiales, “en las zonas donde predominen”, no es aplicable al recinto del Congreso Nacional, ubicado en la Capital de la República y teniendo como capital histórica al Cusco –artículo 49º de la Constitución Política del Perú- dado que por su carácter “Los congresistas representan a la Nación” –artículo 93º de la norma antes citada- y el Congreso, no representa a “una zona” en particular –donde predomina el habla castellana- sino que, alberga al conjunto de los representantes de todo el país. Resultando para el correcto ejercicio de este derecho fundamental, indiferente el lugar donde se ubica físicamente el Congreso.
Que el artículo 48º de la Constitución Política del Perú considera a todos los idiomas como nacionales, diferenciando entre el castellano que es oficial en toda el territorio y los otros idiomas-lenguas que lo son en parte de el. Delimitación territorial que indica la pluralidad que debe conservar el Congreso de la República que alberga a toda la representación nacional en igualdad de condiciones.
Que el prohibir o limitar el uso de alguno de los idiomas oficiales en el recinto del Congreso Nacional, además de lo ya señalado, es violatorio de los derechos a la libertad de expresión pues, el derecho al uso de alguno de los idiomas oficiales no puede entenderse como la negación de los otros idiomas igualmente oficiales.
Que no es posible sostener que el “derecho” de los idiomas oficiales a excepción del castellano, sea el de “ser traducidos” y, el derecho privilegiado del castellano fuera a ser entendido –si este fuera el caso- por congresistas monolingües de otro idioma oficial. En este caso, la razón de ser de los idiomas oficiales es el tener el valor en sí y no el de ser una traducción al castellano. Tal es el caso del idioma oficial castellano usado en diversos actos jurídicos que no requieren “traducción” alguna para tener valor. Por lo que, debe entenderse que el derecho al uso del idioma no proviene de un cierto “derecho a ser traducido” sino del derecho a ser empleado. En consecuencia, le corresponde al Congreso dar las facilidades para que cualquiera de los idiomas oficiales de los congresistas –incluido el castellano- sea traducido al idioma oficial de cualquier congresista que lo solicite.
Que el citado principio de la igualdad ante la ley, supone que, la no discriminación por razones de idioma sobrepasa cualquier referencia geográfica y -debe entenderse en cuanto a los idiomas oficiales- que su uso de manera oral y escrito en el Congreso de la República es un derecho. De no ser así, resultaría que unos congresistas pueden y otros no pueden usar su idioma materno en el ejercicio de sus funciones en el Congreso de la República.

Artículos:
Artículo 1º.- Objetivos de la Resolución Legislativa.
La presente Ley tiene por objeto implementar el derecho de todo ciudadano peruano elegido congresista de la República al uso de su idioma oficial en sus funciones congresales.
Artículo 2. Modificase los artículos 14, 22 y 40, del Texto Único Ordenado del Reglamento del Congreso de la República.
Modificase los artículos 14, 22 y 40, del Texto Único Ordenado del Reglamento del Congreso de la República que en adelante quedan redactados de la siguiente manera:
Artículo 14º.- Los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato imperativo y tienen el derecho desde que son electos a usar su idioma oficial en el recinto del Congreso de la República para el cumplimiento de su labor parlamentaria.
Artículo 22°.- Los Congresistas tienen derecho:
a) A participar en su idioma oficial y a votar en las sesiones del Pleno y cuando sean miembros, en las de la Comisión Permanente, de las Comisiones, del Consejo Directivo, de la Junta de Portavoces y de la Mesa Directiva, de acuerdo con las normas reglamentarias. Podrán participar con voz pero sin voto, en las sesiones de cualquier otra comisión y de las que no sean miembros o, siendo integrantes de una de ellas, tenga la calidad de accesitario y el titular se encuentre presente.
En las sesiones secretas de la Comisión de Inteligencia podrán participar los Parlamentarios que no conforman dicha Comisión siempre que exista acuerdo mayoritario de sus miembros permanentes y deben guardar secreto de la información clasificada de la que tomen conocimiento, aun después del término de sus funciones.
b) A pedir, en su idioma oficial, los informes que estimen necesarios a los órganos del Gobierno y de la Administración en general y obtener respuesta oportuna de ellos, en ejercicio de la facultad que les concede el artículo 96° de la Constitución Política.
c) A presentar en su idioma oficial proposiciones de ley y las demás proposiciones contempladas en el presente Reglamento.
d) A elegir y postular a los cargos de la Mesa Directiva del Congreso o de las Comisiones o ser designado miembro de la Comisión Permanente o del Consejo Directivo.
e) A presentar pedidos por escrito en su idioma oficial para atender las necesidades de los pueblos que representen.
f) A contar con los servicios de personal, asesoría y apoyo logístico para el desempeño de sus funciones.
Los montos entregados a los Congresistas para los fines previstos en el párrafo anterior, están sujetos a rendición de cuentas, por constituir gastos operativos del Congreso y en ese sentido no son computables para el régimen pensionario y tributario, incluyendo el Impuesto a la Renta del Congresista.
Para todo efecto legal, la rendición de cuentas de dichos montos deberá efectuarse mensualmente, ante la Oficina de Tesorería del Congreso, de la siguiente forma:
1. Mediante comprobante de pago, por un monto no menor al treinta por ciento (30%), de los mismos; y,
2. Mediante una declaración por la parte no sustentada como comprobantes de pago y de acuerdo con lo que establezca el Consejo Directivo.
g) A una remuneración adecuada sujeta al pago de los tributos de ley y a una compensación por tiempo de servicios conforme a dicha remuneración.
Las remuneraciones de los Congresistas se publicarán en el diario oficial.
h) A que se les guarde el respeto y las atenciones que corresponden a su calidad de representantes de la Nación, de acuerdo a la jerarquía establecida en el artículo 39º de la Constitución Política. Este derecho no ampara su abuso en beneficio personal o de terceros.
i) A solicitar en su idioma oficial la licencia oficial para ejercer las funciones a que se refiere el segundo párrafo del artículo 92º de la Constitución Política, y licencia por enfermedad o viaje oficial. En el caso de licencia por enfermedad, y previa sustentación documentada cuando sea por más de siete días, se otorgará con goce de haber; en el caso de licencia por viaje particular, se decidirá según la evaluación que se realice sobre los motivos o la utilidad del viaje en beneficio del Congreso o del país. En otros supuestos no previstos decidirá la Mesa Directiva.
j) A recibir las mismas facilidades materiales, económicas, de personal que requiera para el mejor desarrollo de sus funciones.
Artículo 40°.- La Oficialía Mayor es el máximo órgano del servicio parlamentario del Congreso. Está a cargo de un funcionario denominado Oficial Mayor del Congreso, quien responde ante el Presidente por la marcha y resultados de las dependencias y personal del servicio parlamentario. Le corresponde con este fin la dirección, supervisión y control, directos o por delegación, de todas las actividades del servicio parlamentario incluyendo las correspondientes a los idiomas oficiales, dedicadas a preparar, asistir, apoyar y facilitar las tareas orgánicas y funcionales de los Congresistas.
El Oficial Mayor tiene la representación legal de la administración, es jefe de todo el personal y cuenta con competencia disciplinaria. Por delegación del Presidente y con cargo a dar cuenta puede celebrar los contratos necesarios para garantizar el normal funcionamiento del Congreso y del servicio parlamentario. Es nombrado y su nombramiento revocado por acuerdo del Consejo Directivo.
Sus atribuciones y responsabilidades así como las que les corresponden a los órganos y personal del servicio parlamentario se establecen en el Estatuto del Servicio Parlamentario. Cesa en el cargo por dimisión, pérdida de su condición de funcionario, retiro o jubilación, imposibilidad para el desempeño del cargo, cese o revocatoria de su designación. En caso de ausencia o impedimento temporal es reemplazado por el Director General Parlamentario.
DISPOSICIÓN TRANSITORIA
Traducción de esta Resolución Legislativa.
Corresponde al Diario Oficial, realizar ediciones oficiales de la presente resolución legislativa en quechua, aimara, shipibo, awajun y asháninka en un plazo no mayor a los ciento veinte días contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley y hacerlo, posteriormente, en los otros idiomas oficiales del Perú.

5. Argumentos y artículos para una “Ley de los Idiomas Oficiales en el Documento Nacional de Identidad”.

Argumentos:
Que de acuerdo al artículo 2 inciso 19, de la Constitución Política del Perú, “todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete”. Precepto que alcanza al Documento Nacional de Identidad (DNI) en el que se plasma la identidad de los ciudadanos del país.
Que según el artículo 48º de la Constitución Política del Perú “son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominan, también lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según la Ley”, de modo que todos los idiomas oficiales tienen el mismo rango de valor jurídico y deben generar una idéntica protección para los ciudadanos que los emplean, en este caso, empleándolo en el Documento Nacional de Identidad (DNI).
Que tratándose del derecho a la identidad, atañe directamente a la condición de ser de la persona humana en correspondencia con su calidad de ciudadano. De manera que, el uso del idioma materno, si fuera el deseo del ciudadano se le debe expedir en su propio idioma, no obstante lo cual, su valor es a nivel nacional pues, el documento nacional de identidad, es oficial en todo el territorio de la república y no en una u otra “zona”. De manera que, la restricción del artículo 48ª de la Constitución Política del Perú, respecto al alcance zonal de los idiomas oficiales salvo el castellano, no se aplica al documento que es de por sí nacional y siendo principalmente un documento personalísimo del ciudadano. Contar con el documento es tanto su derecho como el que cuente con él en su idioma.
Que, lo que debe dilucidarse es si, el DNI estuviere escrito en idioma no castellano contraviene su condición de alcance oficial nacional, a lo que debemos responder que no pues esa condición no nace del idioma empleado sino del documento del que se trata. Y paralelamente, es necesario saber si, el uso del documento nacional de identidad en el idioma del ciudadano al que identifica, contraviene el alcance zonal de los idiomas oficiales –salvo el castellano- al poder usarse –el idioma ancestral- en cualquier lugar de la República. Segundo aspecto al que debemos contestar que, el carácter de valor nacional como documento de identidad no proviene del idioma en el que esté escrito sino de la norma que así lo establece. Norma que, no condiciona tal alcance, a su escritura en castellano sino de la condición legal que así lo determina en el Título V, de la ley 26497.
Como lo indica el artículo 26º de la ley antes citada, “es un documento público, personal e intransferible. Constituye la única cédula de identidad Personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y, en general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado”. Es decir que, al ser un documento simultáneamente público, personal y único refleja la condición del ciudadano en tanto individualidad. A él y solamente a él –con exclusión de todos los otros ciudadanos- pertenece tal documento. Es decir que, por sobre la idea –correcta- de su valor formal en todo el territorio nacional, está lo que representa: al ciudadano.
Que entre los derechos fundamentales de la persona, se encuentra, en el mencionado artículo 2º, inciso 19, el que toda persona tiene derecho “a su identidad étnica y cultural”. Derecho que es acompañado por la obligación del Estado de “protege(r) la pluralidad étnica y cultural de la Nación”. Protección que implica crear condiciones de igualdad en el ejercicio de los derechos ciudadanos que encarnan tal pluralidad.
Que una alto número de ciudadanos que tienen el derecho al sufragio, no puede ejercerlo al no contar con el documento nacional de identidad respectivo.
Que, el principio de la igualdad ante la ley expresado en el artículo 2º, inciso 2, de la Constitución Política del Perú, señala que toda persona tiene derecho, “a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”. Igualdad que no se produce si algunos ciudadanos no pueden leer –ni identificarse adecuadamene- en su propio idioma oficial en el Documento Nacional de Identidad (DNI), como sí lo hacen otros ciudadanos de lengua castellana. Tal situación genera una inexcusable discriminación por razón de la persona.
Que los ciudadanos peruanos cuya lengua materna es el idioma castellano tienen el mismo derecho de usar su idioma oficial en el Documento Nacional de Identidad como el que tienen los ciudadanos peruanos de lengua materna ancestral a usar su idioma oficial.
Que la real igualdad social, debe entenderse como la auténtica incorporación de los ciudadanos en el sistema democrático diluyendo las diferencias ilegítimas e inconstitucionales y dando, a cada cual, el derecho que le corresponde.
Que es derecho de todo ciudadano el “participar en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación” tal como lo señala el Artículo 2º, inciso 17, de la Constitución Política del Perú. Participación que quedaría menoscabada si la identidad cultural expresada en el idioma no se respetara si así lo deseara el ciudadano.
Que el artículo 31º de la Constitución Política del Perú señala que “Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos”, tal como ocurre cuando no puede leer o identificarse adecuadamente mediante el Documento Nacional de Identidad.
Que cuando los ciudadanos no pueden usar su idioma oficial su derecho a la libertad de expresión, contenido en el artículo 2º, inciso 4, de la Constitución Política del Perú queda menoscabado en especial tratándose de monolingües y, cuando son bilingües que tienen con segunda lengua al castellano, se ven forzados a usarlo con el consiguiente perjuicio para su lengua materna. Situación que se produce al imprimirse el Documento Nacional de Identidad únicamente en castellano sin opción, a los demás idiomas de los ciudadanos, a ser igualmente empleados.
Que al año 2006, según datos de ONPE son ciudadanos iletrados –es decir, analfabetos que cuentan con Documento Nacional de Identidad y por tanto votan- son 292,593 hombres y 842,504 mujeres cuyas lenguas son el castellano y las lenguas ancestrales. Estas personas son generalmente de origen andino y de lengua materna ancestral a excepción de una porción que se ubica en el norte del país. De manera que es conveniente alentar y proteger los derechos a la identidad de los ciudadanos más indefensos.
Que el objetivo democrático debe ser lograr que cada ciudadano al momento de ejercer su derecho elija el idioma oficial en el cual desea ver expresada su identidad y la dignidad del habla que emplea.
Que el artículo 30º de la Constitución Política del Perú señala que “para el ejercicio de la ciudadanía se requiere la inscripción electoral” y, según el artículo 183 de la referida norma, corresponde a Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, el “registro de identificación de los ciudadanos y emite los documentos que acreditan su identidad”, en concordancia con esta disposición, el artículo 7º de la ley 26859 Ley Orgánica de Elecciones, indica que “el derecho al voto se ejerce sólo con el Documento Nacional de Identidad otorgado por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil”. De manera que es necesario que el Documento Nacional de Identidad refleje la pluralidad étnica y cultural de la Nación que los ciudadanos expresan. En este aspecto, es aplicable el ya citado artículo 2º, inciso 19, en el sentido que la Nación peruana es plural étnica y culturalmente, condición de pluralidad cultural que el Documento Nacional de Identidad debe reconocer para ser auténticamente nacional como la norma lo señala.
Que el artículo 30º de la Constitución Política del Perú señala que “Para el ejercicio de la ciudadanía se requiere la inscripción electoral”, lo cual es complementado por el artículo 7 de la Ley Orgánica de Elecciones que señala “El derecho al voto se ejerce sólo con el documento nacional de identidad, otorgado por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil”, por lo que hace necesario contar –de ser solicitado- con este documento en el idioma oficial de cada ciudadano independientemente de su volumen poblacional o de su ubicación en el territorio nacional.
Que como ha sido señalado por la ONPE, para el ejercicio de la ciudadanía de un gran número de compatriotas indocumentados, es necesario realizar una campaña de registro de ciudadanos que viven en las áreas rurales y no cuentan con documento de identidad.

Artículos:
Artículo 1º.- Objetivos de la Ley
La presente Ley tiene por objeto establecer que el Documento Nacional de Identidad pueda ser expedido en cualquiera de los idiomas oficiales a pedido del ciudadano.
Artículo 2. Modifica el artículo 7, incisos g y j, de la ley Nº 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.
Modificase el artículo 7 en sus incisos g y j, de la Ley Nº 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, que en adelante quedan redactados de la siguiente manera.
“g) Emitir en castellano o en el idioma oficial del ciudadano que lo solicite el documento único que acredita la identidad de las personas, así como sus duplicados;”
“j) Velar por el irrestricto respeto del derecho a la intimidad, identidad e idioma oficial de las personas y los demás derechos inherentes a ella derivados de su inscripción en el registro”.
Artículo 3. Documento de identidad gratuito.
Son gratuitos los documentos nacionales de identidad y sus duplicados expedidos en idioma oficial no castellano y los expedidos para los ciudadanos que habitan en las zonas señaladas como rurales por la Oficina Nacional de Procesos Electorales.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
PRIMERA. Campaña para el registro de ciudadanos en áreas rurales.
El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil realizará una campaña gratuita de registro de ciudadanos que viven en zonas rurales del país y que carecen de documentos de identidad. Para este efecto coordinará con las organizaciones representativas de los pueblos indígenas u originarios.
SEGUNDA. Traducción de esta Ley.
Corresponde al Diario Oficial, realizar ediciones oficiales de la presente ley en quechua, aimara, shipibo, awajun y asháninka en un plazo no mayor a los ciento veinte días contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley y hacerlo, posteriormente, en los otros idiomas oficiales del Perú.
TERCERA. Dentro de un plazo de noventa (90) días calendario, posteriores al ingreso en vigencia de la presente Ley, el Poder Ejecutivo, por decreto supremo, aprobará su reglamento.

Anexo II: Algunos artículos constitucionales y legales de interés.

Constitución Política del Perú:

Artículo 1°. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

Artículo 2°. Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum.
19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.
Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad.

Artículo 3°. La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

Artículo 6°. La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.

Artículo 15°. El profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública. La ley establece los requisitos para desempeñarse como director o profesor de un centro educativo, así como sus derechos y obligaciones. El Estado y la sociedad procuran su evaluación, capacitación, profesionalización y promoción permanentes.
El educando tiene derecho a una formación que respete su identidad, así como al buen trato psicológico y físico.
Toda persona, natural o jurídica, tiene el derecho de promover y conducir instituciones educativas y el de transferir la propiedad de éstas, conforme a ley.

Artículo 17°. La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones del Estado, la educación es gratuita. En las universidades públicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de educación.
Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de quienes no puedan sufragar su educación, la ley fija el modo de subvencionar la educación privada en cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y la cooperativa.
El Estado promueve la creación de centros de educación donde la población los requiera.
El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo. Asimismo fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país. Promueve la integración nacional.

Artículo 31°. Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica.
Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdicción. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participación.
Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil.
El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta años.
Es facultativo después de esa edad.
Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos

Artículo 48°. Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según la ley.

Artículo 49°. La capital de la República del Perú es la ciudad de Lima. Su capital histórica es la ciudad del Cusco.
Son símbolos de la patria la bandera de tres franjas verticales con los colores rojo, blanco y rojo, y el escudo y el himno nacional establecidos por ley.

Artículo 45°. El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen.
Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición.

Artículo 90°. El Poder Legislativo reside en el Congreso, el cual consta de Cámara Única.
El número de congresistas es de ciento veinte. El Congreso se elige por un período de cinco años mediante un proceso electoral organizado conforme a ley. Los candidatos a la presidencia no pueden integrar las listas de candidatos a congresistas. Los candidatos a vicepresidentes pueden ser simultáneamente candidatos a una representación a Congreso.
Para ser elegido congresista se requiere ser peruano de nacimiento, haber cumplido veinticinco años y gozar del derecho de sufragio.

Artículo 93°. Los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato imperativo ni a interpelación.
No son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones.
No pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento.

Artículo 94°. El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley; elige a sus representantes en la Comisión Permanente y en las demás comisiones; establece la organización y las atribuciones de los grupos parlamentarios; gobierna su economía; sanciona su presupuesto; nombra y remueve a sus funcionarios y empleados, y les otorga los beneficios que les corresponden de acuerdo a ley.

Artículo 103°. Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas.
Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo.
La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.
La Constitución no ampara el abuso del derecho.

Artículo 109°. La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.

Artículo 138°. La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

Artículo 176°. El sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa.
Tiene por funciones básicas el planeamiento, la organización y la ejecución de los procesos electorales o de referéndum u otras consultas populares; el mantenimiento y la custodia de un registro único de identificación de las personas; y el registro de los actos que modifican el estado civil.

Artículo 182°. El Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura por un período renovable de cuatro años. Puede ser removido por el propio Consejo por falta grave. Está afecto a las mismas incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.
Le corresponde organizar todos los procesos electorales, de referéndum y los de otros tipos de consulta popular, incluido su presupuesto, así como la elaboración y el diseño de la cédula de sufragio. Le corresponde asimismo la entrega de actas y demás material necesario para los escrutinios y la difusión de sus resultados. Brinda información permanente sobre el cómputo desde el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio. Ejerce las demás funciones que la ley le señala.

Artículo 183°. El Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura por un período renovable de cuatro años. Puede ser removido por dicho Consejo por falta grave. Está afecto a las mismas incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.
El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil tiene a su cargo la inscripción de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones, y otros actos que modifican el estado civil. Emite las constancias correspondientes. Prepara y mantiene actualizado el padrón electoral. Proporciona al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones. Mantiene el registro de identificación de los ciudadanos y emite los documentos que acreditan su identidad.
Ejerce las demás funciones que la ley señala.

Artículo 189°.- El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación.
El ámbito del nivel regional de gobierno son las regiones y departamentos.
El ámbito del nivel local de gobierno son las provincias, distritos y los centros poblados.

Artículo 191°.- Los gobiernos regionales tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Coordinan con las municipalidades sin interferir sus funciones y atribuciones.
La estructura orgánica básica de estos gobiernos la conforman el Consejo Regional como órgano normativo y fiscalizador, el Presidente como órgano ejecutivo, y el Consejo de Coordinación Regional integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la sociedad civil, como órgano consultivo y de coordinación con las municipalidades, con las funciones y atribuciones que les señala la ley.
El Consejo Regional tendrá un mínimo de siete (7) miembros y un máximo de veinticinco (25), debiendo haber un mínimo de uno (1) por provincia y el resto, de acuerdo a ley, siguiendo un criterio de población electoral.
El Presidente es elegido conjuntamente con un vicepresidente, por sufragio directo por un periodo de cuatro (4) años, y puede ser reelegido. Los miembros del Consejo Regional son elegidos en la misma forma y por igual periodo. El mandato de dichas autoridades es revocable e irrenunciable, conforme a ley.
La ley establece porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género, comunidades nativas y pueblos originarios en los Consejos Regionales. Igual tratamiento se aplica para los Concejos Municipales.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966
Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976, de conformidad con su artículo 49º.

Artículo 2.
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Artículo 10
1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

Artículo 14
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;

Artículo 24
1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.

Artículo 26
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Artículo 27
En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.

Convenio 169 de la OIT
Ratificado por el Perú el año 1994.
Artículo 28
1. Siempre que sea viable, deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deberán celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopción de medidas que permitan alcanzar este objetivo.
2. Deberán tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una de las lenguas oficiales del país.
3. Deberán adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas.

Artículo 29
Un objetivo de la educación de los niños de los pueblos interesados deberá ser impartirles conocimientos generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y en pie de igualdad en la vida de su propia comunidad y en la de la comunidad nacional.

Artículo 30
1. Los gobiernos deberán adoptar medidas acordes a las tradiciones y culturas de los pueblos interesados, a fin de darles a conocer sus derechos y obligaciones, especialmente en lo que atañe al trabajo, a las posibilidades económicas, a las cuestiones de educación y salud, a los servicios sociales y a los derechos dimanantes del presente Convenio.
2. A tal fin, deberá recurrirse, si fuere necesario, a traducciones escritas y a la utilización de los medios de comunicación de masas en las lenguas de dichos pueblos.

Artículo 31
Deberán adoptarse medidas de carácter educativo en todos los sectores de la comunidad nacional, y especialmente en los que estén en contacto más directo con los pueblos interesados, con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con respecto a esos pueblos. A tal fin, deberán hacerse esfuerzos por asegurar que los libros de historia y demás material didáctico ofrezcan una descripción equitativa, exacta e instructiva de las sociedades y culturas de los pueblos interesados.

Código Civil:

Artículo 710.- Traducción oficial de testamento.
Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el juez nombrará un traductor oficial. Además, si el testador fuera extranjero, la traducción será hecha con citación del cónsul del país de su nacionalidad, si lo hubiera. La versión será agregada al texto original, suscrita por el traductor con su firma legalizada por el secretario del juzgado. El juez autenticará también este documento con su firma entera y con el sello del juzgado.
Esta disposición es aplicable también en la comprobación del testamento cerrado.

Artículo 711.- Protocolizar testamento.
Comprobada la autenticidad del testamento y el cumplimiento de sus requisitos de forma, el juez mandará protocolizar el expediente.

Artículo 2107.- Formalidad de la solicitud de ejecución de sentencia extranjera.
La solicitud a que se refiere el artículo 2106 debe ir acompañada de copia de la sentencia íntegra, debidamente legalizada y traducida oficialmente al castellano, así como de los documentos que acrediten la concurrencia de los requisitos establecidos en este título.

Ley Nº 26486, “Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones”:

Artículo 5.- Son funciones del Jurado Nacional de Elecciones:
s) Dividir, a solicitud de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, las circunscripciones electorales en unidades menores, a fin de agilizar las labores del proceso electoral.
x) Desarrollar programas de educación electoral que permitan crear conciencia cívica en la ciudadanía. Para tal efecto podrá suscribir convenios con los colegios, universidades y medios de comunicación. Esta función no será ejercida durante los procesos electorales.

Ley Nº 26859, “Ley Orgánica de Elecciones”:

Artículo 2.- El Sistema Electoral tiene como finalidad asegurar que las votaciones y los escrutinios traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos, y sean el reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa y secreta.

Artículo 7.- El voto es personal, libre, igual y secreto. El derecho al voto se ejerce sólo con el Documento Nacional de Identidad, otorgado por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

Artículo 8.- Todos los ciudadanos tienen el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos establecidos en la ley.

Artículo 13.- Las elecciones se efectúan sobre la base de las circunscripciones territoriales de acuerdo a ley. Con este fin, el Jurado Nacional de Elecciones constituye los Jurados Electorales Especiales, y determina la competencia y la sede de los mismos.

Artículo 166.- La cédula de votación tiene las siguientes características en su diseño y contenido:
d) es impresa en idioma español y en forma legible.

Ley Nº 26487, “Ley Orgánica de la Oficina Nacional Procesos Electorales”:

Artículo 5.- Son funciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales:
b) Diseñar la cédula de sufragio, actas electorales, formatos y todo material en general, de manera que se asegure el respeto de la voluntad del ciudadano en la realización de los procesos a su cargo.
h) Divulgar por todos los medios de publicidad que juzgue necesarios, los fines, procedimientos y formas del acto de la elección y de los procesos a su cargo en general.
i) Garantizar al ciudadano el derecho al ejercicio del sufragio.

Ley Nº 26497, “Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil”:

Artículo 7.- Son funciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil:
g) Emitir el documento único que acredita la identidad de las personas, así como sus duplicados;
j) Velar por el irrestricto respeto a la intimidad e identidad de la persona y los demás derechos inherentes a ella derivados de su inscripción en el registro;

Artículo 26º.- El Documento Nacional de Identidad (DNI) es un documento público, personal e intransferible. Constituye la única cédula de Identidad Personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y, en general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado. Constituye también el único titulo de derecho al sufragio de la persona a cuyo favor ha sido otorgado.

Artículo 27º.- El uso del Documento Nacional de Identidad (DNI) es obligatorio para todos los nacionales. Su empleo se encuentra sujeto a las disposiciones de la presente ley, el reglamento de las inscripciones y demás normas complementarias.

Artículo 28º.- El Documento Nacional de Identidad (DNI) será impreso y procesado con materiales y técnicas que le otorguen condiciones de máxima seguridad, inalterabilidad, calidad e intrasferibilidad de sus datos, sin perjuicio de una mayor eficacia y agilidad en su expedición.

Artículo 32º.- El Documento Nacional de Identidad (DNI) deberá contener, como mínimo la fotografía del titular de frente y con la cabeza descubierta, la impresión de la huella dactilar del índice de la mano derecho del titular o de la mano izquierda a la falta de éste, además de los siguientes datos:
a) La denominación de Documento Nacional de Identidad "D.N.I.";
b) El código único de identificación que se le ha asignado a la persona;
c) Los nombres y apellidos del titular;
d) El sexo del titular;
e) El lugar y fecha de nacimiento del titular;
f) El estado civil del titular;
g) La firma del titular;
h) La firma del funcionario autorizado;
i) La fecha de emisión del documento; y,
j) La fecha de caducidad del documento;
k) La declaración del titular de ceder o no sus órganos y tejidos, para fines de transplante o injerto, después de su muerte.

Ley Nº 28106
Ley de reconocimiento, preservación, fomento y difusión de las lenguas aborígenes.

Publicado en el diario oficial "El Peruano", Normas Legales con Fecha 21 de noviembre 2003.
Página: 255568

LEY Nº 28106, publicada el 27 de noviembre del 2003.
“Ley de reconocimiento, preservación, fomento y difusión de las lenguas aborígenes”.
Artículo 1. Objeto.
La presente ley tiene por objeto reconocer como idiomas oficiales, en las zonas donde predominen, además del castellano, el quechua y el aimara, las lenguas aborígenes consideradas en el Mapa "Patrimonio Lingüístico y Cultural del Perú, Familias Lingüísticas y Lenguas Peruanas".
Artículo 2. Declaración de Interés Nacional.
Declárase de interés nacional la preservación, fomento y difusión de las lenguas a que se refiere el artículo anterior.
Artículo 3. Promoción y Preservación.
Presérvase las denominaciones en lenguas aborígenes que evoquen costumbres, hechos históricos, mitos, dioses tutelares andinos y amazónicos, valores culturales y héroes para designar eventos, edificaciones, centros educativos, centros poblados y otros lugares públicos.
El Estado fomenta las diversas formas de expresión de las culturas aborígenes.
Artículo 4. Toponimia en Lenguas Aborígenes.
El Instituto Geográfico Nacional mantiene las denominaciones toponímicas de lenguas aborígenes en los mapas oficiales del Perú.
Artículo 5. Políticas de Preservación y Difusión.
El Poder Ejecutivo, a través de sus organismos correspondientes, es el encargado de formular y ejecutar las políticas de preservación y difusión de las lenguas aborígenes materia de la presente ley, a través de los distintos medios de difusión en el ámbito nacional.
Artículo 6. Reglamentación.
El Poder Ejecutivo reglamentará la presente Ley en el plazo de sesenta (60) días a partir de su publicación.
Disposición Complementaria
Artículo Único. Encárguese al Ministerio de Educación actualizar el Mapa "Patrimonio Lingüístico y Cultural del Perú, Familias Lingüísticas y Lenguas Peruanas" a que se refiere el artículo 1º de la presente Ley.

Bibliografía y material ONPE consultado:

Ballón E. “Tradición Oral Peruana, Literaturas Ancestrales y Populares”, Tomo I y II, Ed. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2006.

Ballón F. “Etnia y Represión Penal”, Ed. Cipa, Lima 1980; “El Sistema Jurídico Aguaruna y Positivismo” En: Entre la Ley y la Costumbre, Ed. Instituto Indigenista Interamericano e Instituto Interamericano de Derechos Humanos, México 1990; “La “Amazonía en la Norma Oficial Peruana 1821-1990” Tomos I al IV, Ed. Cipa, Lima 1991; “Introducción al Derecho de los Pueblos Indígenas”, Segunda Ed. Defensoría del Pueblo, Lima 2003; “Manual del Derecho de los Pueblos Indígenas”, Segunda Ed. Defensoría del Pueblo, Lima 2004.

Capella, R. “El Derecho Como Lenguaje”, Ed. Ariel.

Chirinos, A. “Perumanta Hatum Kamachina, Constitución Política del Perú, 1993”. Ed. Fondo del Congreso, Lima, 2da Ed. 2000. “Atlas Lingüístico del Perú”, Ed. Ministerio de Educación y Centro Bartolomé de las Casa, Cusco-Lima 2001)

Häberle, P. “El Estado Constitucional”, Ed. UNAM/PUCP, Lima, 2003.

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Zariquiey, R. En: “La lengua madre” entrevista Marj Hogan, Ideele, junio del 2006.

Material ONPE:
01 Rotcxfolio Consulta de Revocatorio CPR-2001 (Ashaninka).
- 01 Vídeo para Electores y Miembros de Mesa (Shipibo) Elec. Re . _q. y Municip. 2002
- 01 láminas educativos - Versión Quechun Elec. Regionales y Municipales 2002
- 01 láminas educativos - Versión Aguarunci Elec.. Regionales y Municipales 2002
- 01 Monografía Educación Electoral y Promoción de¡ Voto de los electores indígenas y las mujeres rurales.
- 01 Manual Electoral para Periodistas. Elecciones Regionales y Municipales limo 2002
- 01 Programa de Formación Flexible - Elecciones Regionales y Municipales 2002
- 01 Guía de Educación Electoral para Electores Rurales y otros actores electorales. Elecciones Regionales y Municipales 2002 - Provincias
- 01 Gula de Capacitación para Personeros. Consulta Popular de Revocatoria de Autoridades Municipales 2004
- 01 Guía de Educación Pura¡ para el Copcicitador Electoral. Consulta popular de Revocatorio del Mandato de Autoridades Municipales 2004
- 01 Historieta ¡La consulta popular!
- 01 Historieta Tu voto es tu voz. Elecciones Municipales Complementarias de la Provincia del Collao - Puno 2004
- 01 ¿Cómo inscribir a un partido político
- 01 Módulo 1 Sistema democrático y partidos políticos
- 01 Módulo 2 Participación ciudadano y partidos políticos
- 01 Módulo 3 Ética y cultura política
- 01 Módulo 4 Democrcicio interno en los partidos políticos
- 01 Módulo 5 Gula de Organización de Procesos Electorales

- 01 Carpeta Reglas de Juego de la Consulta Popular de Revoccitoria del Mandato de Autoridades Municipales 2004
- 01 Carpeta (A5) Serie Los Partidos Políticos en la Ley N' 28094
01 Guía para el Capacitador. Consulta Popular de Revocatorio del Mandato de Autoridades Municipales 2005

01 Guía para el Capcicitador Electoral. Elecciones Municipales Complementar¡
2005
01 Cartilla de Instrucción para Miembros de Mesa Peferéndum 2005
01 Cartilla de Instrucción para Miembros de Mesa Consulta Popular de Pevocator
2005
01 Cartilla de Instrucción para Miembros de Mesa. Elecciones Generales 2006
01 Af iche Comunidades Amazónicas. Elecciones Generales 2006
01 Af iche Comunidades Andinas. Elecciones Generales 2006
01 Casettes: Microprogrcim(xs radiales (Aymara) Elecciones Generales 2006
01 Casettes: Microprogramcxs radiales (Ashaninka) Elecciones Generales 2006
01 Casettes: Microprogramas radiales (Aguaruna) Elecciones Generales 2006
01 Casettes: Microprogramas radiales (Shipibo) Elecciones Generales 2006
01 Casettes: Microprogramas radiales (Quechua Chanca) Elecciones General
2006
01 Casettes-. Microprogrcimos radiales (Quechua Wanca) Elecciones General
2006
01 Casettes: Microprogrnmcts radiales (Quechua Coliao) Elecciones Generales 20
01 Cb: Microprogramos radiales (Shipibo) Elecciones Generales 2006
01 Cb: Microprogramos radiales (Aymara) Elecciones Generales 2006
01 CD: Microprogramas radiales (Quechuct Wanca) Elecciones Generales 2006
01 Cb: Microprogramas radiales (Quechua Chanca) Elecciones Generales 2006
01 Cb : Microprogramcxs radiales (Ashctninkct) Elecciones Generales 2006

Manual del Derecho de los Pueblos Indígenas

2006-11-24T17:12:00.000-05:00

Manual del Derecho de los Pueblos Indígenas.
Doctrina, principios y normas.

Primera Edición de febrero del año 2004

DEFENSORIA DEL PUEBLO DEL PERU

“En tiempos normales, las fronteras políticas no son obstáculo para estrechar las relaciones entre los pueblos. Si se pudiera medir exactamente la intensidad de la acción social recíproca, probablemente se encontraría que la humanidad está dividida en grupos que en manera alguna coinciden con los Estados existentes”
Hans Kelsen

Índice:

CONTENIDO DEL MANUAL DEL DERECHO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS.

PRIMERA PARTE: LOS ASPECTOS GENERALES.
1. ¿Pueblos indígenas, ancestrales, originarios, nativos...?
2. Los usos de la palabra “pueblo”.
3. La soberanía del pueblo y la democracia.
4. El concepto de “pueblo del Estado nacional” y el de “pueblos indígenas”.
5. El “pueblo” en las teorías clásicas del derecho.
6. La práctica republicana de la soberanía popular.
7. Los pueblos indígenas como realidad jurídica.

SEGUNDA PARTE: LAS DIFERENCIAS Y EL CONTRASTE.
8. Los pueblos, las naciones sin Estado, las etnias y las nacionalidades.
9. Los pueblos y las culturas.
10. Derechos de pueblos y no de “razas”.
11. Los pueblos y las minorías étnicas.
12. Las poblaciones.
13. Los derechos personales de los miembros de los pueblos indígenas.

TERCERA PARTE: LA DESCRIPCION.
14. Los pueblos indígenas.
15. Características del derecho de los pueblos a existir jurídicamente.
15.1. Es antecedente al Estado nacional.
15.2 Es autónomo a la legalidad y en la legalidad.
15.3 Es específico.
15.4 Es contemporáneo.
15.5 Es autoafirmación.

CUARTA PARTE: LAS LEGISLACIONES.
16. Los pueblos en la legislación peruana.
16.1 Los pueblos indígenas en la legislación peruana.
16.2 Las comunidades en la legislación peruana
17. Los derechos de los Pueblos Indígenas en las constituciones
latinoamericanas.

QUINTA PARTE: LOS DERECHOS ESPECIFICOS.
18. El derecho de autoafirmación.
19. El derecho a la autodefinición
20. El derecho de autodeterminación y de representación política de los
pueblos en el Congreso.
21. El derecho a la autonomía interna.
22. El derecho al patrimonio, cultural y natural, tangible e intangible.
22.1. El territorio de un pueblo indígena.
22.2 Los recursos naturales.
22.3 Derechos culturales.
23. Obligaciones del Estado.
23.1 Condiciones de protección.
23.2 Institucionalidad
23.3 Consulta
23.4 Otros

CONTENIDO DEL MANUAL DEL DERECHO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS.

El derecho de los pueblos indígenas no es de interés jurídico o político en el Perú. Por lo general, los medios de comunicación de masas, el stablishment de las ciencias sociales, los autores renombrados del arte y la literatura, el gobierno, el “sentido común”, la educación oficial y –la materia de este Manual- el derecho, desconocen o niegan un rol contemporáneo a lo indígena. Por su parte, la globalización y la unipolaridad parecieran cancelarle todo papel a esos pequeños pueblos-oasis en la historia moderna de la humanidad, en especial, si se encuentran al interior de los Estados nacionales. No obstante, el más avanzado análisis de la geopolítica internacional, mide las fuerza de las civilizaciones en el contexto mundial y, a contrapelo de la aplanadora económica y la pretendida homogenización de valores globales, nos advierte de la contundencia de los “mundos de sentido” que posee una humanidad moviéndose a ritmos culturales disímiles y con frecuencia enfrentados. Los estados-nacionales, otrora moles intocables del orden internacional, se ven cuestionados por procesos socio-económicos que los debilitan a punto tal que se habla de la obsolescencia de la composición de su asamblea mundial. En ese gran escenario alguien podría preguntarse ¿de qué sirve pensar en los derechos Nomatsiguengas? Uno de esos pequeños pueblos de la “selva central” que se encuentran arrinconados entre la violencia terrorista y la invasión -¿colonización?- perpetua de sus tierras. ¿Merecen la atención del Derecho? Nosotros afirmamos que sí.

Es posible que a través de este manual el lector encuentre un panorama de la doctrina, los principios y las normas más importantes del derecho de los pueblos indígenas. Para reconocer la naturaleza jurídica de ese derecho y poder cumplir objetivamente con la tarea encomendada, ha sido necesario describir teorías e ideas muy diversas. Esa es una complejidad inevitable.

No obstante ser un Manual –en el sentido de un texto sintético- desea también mantener un correcto nivel académico y pedagógico que evite la superficialidad en el trato de los aspectos mas complejos o controvertidos. Con esa intención, se evita el empleo de definiciones -al estilo de las que se encuentran en un diccionario- como el método de exposición apropiado a nuestro objetivo. Así pues, entender cabalmente el derecho de los pueblos indígenas, exige una cierta sensibilidad para relacionar asuntos generales de la teoría del derecho y la democracia, con aspectos de la cultura y la historia. Ese es nuestro propósito.

Por otra parte, esta no es una compilación de normas positivas referidas a los pueblos indígenas, empero, realizamos referencias a los dispositivos legales cada vez que ello resulta conveniente para aclararnos algún aspecto del tema. Así, en el Manual, damos preferencia a los principios que guían la producción de las disposiciones normativas. Los principios son los fundamentos, las bases desde las sobre los cuales se edifica el derecho. Las razones que se emplea para justificarlos, los problemas que se les deriva y las prácticas que se desprenden, son los elementos de la doctrina del derecho de los pueblos indígenas.

Ahora bien, es importante recalcar que nos ocupamos exclusivamente del ámbito del Derecho. Estaría equivocado quien pretenda hallar en estas líneas una interpretación del Perú como una “dualidad” en la cual lo indígena es una homogeneidad sociológica compacta, distante, extraña o contrapuesta a otra uniformidad igualmente compenetrada, ajena y distante a la que suele evocarse como la “sociedad nacional”. Las características de la sociedad peruana como un conjunto que se define tanto por sus similitudes como por sus contradicciones, no es el tema ni el propósito de estudio en este documento.

Como es evidente, las palabras “pueblos indígena” son genéricas, incluyen a una variedad de pueblos que pueden estar culturalmente muy diferenciados o próximos entre sí o que, contienen muchos o pocos elementos sincréticos en su composición cultural actual. Este manual, no se refiere a los “pueblos indígenas” en cuanto expresiones sociológicas o culturales de diferencias, semejanzas o de síntesis de la sociedad peruana. De manera que cuando aludimos a los “pueblos indígenas”, lo hacemos con un sentido jurídico preciso. Es decir, tal y como es empleado en el Derecho Internacional y por el Derecho peruano: pueblos indígenas en tanto son sujetos de derecho a los cuales les corresponde una categoría jurídica particular. Tal es el sentido en el que empleamos “pueblos indígenas” en estas páginas. Así pues, nos referimos a los pueblos indígenas como aquellos sujetos que poseen un derecho típico y exclusivo.

PRIMERA PARTE: LOS ASPECTOS GENERALES.

1. ¿Pueblos indígenas, ancestrales, originarios, nativos...?

Existe un debate en torno al termino adecuado ¿Debemos referirnos a los pueblos “indígenas”, o a los “originarios”, o a los “ancestrales”, o a los “nativos”?... La respuesta depende del contenido que tenga el término elegido. Por ejemplo, si la empleamos el termino “nativos” para aludir a los grupos étnicos de la amazonía, o la palabra “originarios” la empleamos para referirnos a pueblos que son oriundos de una región del país, o el término “indígena” connota exclusivamente a los pobladores andinos anteriores a la llegada de los españoles, o la voz “ancestrales” se reduce a entenderla como las poblaciones descendientes de los antiguos señoríos, entonces, ninguna de estas denominaciones nos es útil al derecho de los pueblos. Como veremos en las páginas siguientes, lo importante es que el término elegido destaque: (1) que se trata de derechos de pueblos, (2) que esos derechos sufrieron una interdicción y, (3) que son derechos contemporáneos.

Alejándonos en el tiempo recordemos que el error de Cristóbal Colón de creer que había encontrado una ruta marítima a la India hizo que las potencias coloniales y luego los Estados nacionales, usaran la palabra “indio” para referirse a los pueblos “encontrados” en esa expansión. Desde aquella época, el desprecio, el racismo y la discriminación cultural dieron al uso de ese término las connotaciones de un insulto. De modo que, “indio”, es la denominación históricamente empleada por del colonialismo y adoptada luego por el Estado nacional. Pero, la palabra “indio”, estrictamente hablando, se refiere a los oriundos de la India. Por su parte, el término “indígena”, señala a la persona originaria de algún lugar. Solamente en esa medida lingüística todos somos indígenas u oriundos de algún lugar.

Si aceptamos que cada pueblo es distinto a los demás o que ningún pueblo es como los otros, la palabra indígena, se refiere a todos aquellos pueblos que comparten un proceso histórico en común producto del colonialismo pero que, individualmente, cada uno es distinto a los demás. De manera que, “Indígena” no es un nombre propio de un pueblo sino una palabra que empleamos para referirnos a un conjunto. Ningún pueblo en singular se llama “indígena” o “ancestral”. Cada pueblo tiene su propia personalidad, nombre propio y el uso de su nombre es el derecho a la autodenominación. Entonces, se llamará (individualmente) el pueblo Aymará, el pueblo Huitoto, el pueblo Nomatsiguenga etc. El nombre propio que se ha elegido y su uso son derechos de un pueblo. Así, El derecho al nombre propio -auto denominación- debe ingresar en la agenda de la identidad activa de todo pueblo indígena.

Ahora bien, no deben olvidarse las semejanzas entre algunos pueblos hace que los aludamos –a todos- con la palabra “indígena”. Cuando el conjunto de pueblos han vivido un proceso común de despojo de sus derechos, a ese conjunto lo llamamos “los pueblos indígenas”. Paralelamente encontramos que varios pueblos expresan una conciencia de unidad al compartir una condición socio-jurídica semejante. Para referirnos a esos pueblos, a ese conjunto de pueblos con pasado, identidad y derechos comunes, los llamamos “pueblos indígenas”.

Por otra parte actualmente, las ciencias políticas emplean el concepto de “indigenización” para denotar el reencuentro de la gente con sus culturas ancestrales y reafirmarlas explícitamente por su valor político -por ejemplo para lograr la independencia nacional- o religioso, o moral, o económico... La indigenización es un fenómeno que se expresa en pueblos que no son necesariamente indígenas. La contrapartida a la indigenización es la “desindeginización” que se entiende como la pérdida de los componentes de la identidad cultural propia a favor de los valores e instituciones occidentales, tradicionalmente se le ha llamado también “asimilación”. Por otra parte, la “aculturación” se refiere al ingreso de componentes externos a la cultura receptora sin un carácter contradictorio a la conformación original de la cultura, es una adaptación relativamente “armónica”.

2. Los usos de la palabra “pueblo”.

La palabra “pueblo” es usada con contenidos distintos y consecuencias diferentes, por ejemplo, como sinónimo de: (a) “población”, en el sentido demográfico de un conjunto de personas, (b) “poblado” de casas que no forman una ciudad, (c) “masa” o grupo anónimo y desorganizado de muchas personas, (d) los “excluidos” del poder o de la economía, es decir, la gente pobre, (e) “opinión pública” un punto de vista común a las personas, (f) de “proletariado” o clase social definida por su lugar en la producción capitalista, (g) “nación” entendida como el conjunto de ciudadanos de un Estado-nacional y de allí como “cuerpo electoral”, (h) como “nacionalidad” en tanto reclamo de independencia o “grupo nacional”, (i) “etnia” como identidad de cultura-territorio y, (j) “soberano” en tanto origen del derecho a gobernar.

Desde el punto de vista de la magnitud de las consecuencias jurídicas podemos decir rápidamente que (a) “población”, (b) “poblado”, (c) “masa”, (d) “excluidos”, (e) “opinión pública”, no tienen mayor trascendencia normativa. Incluso el “poblado menor” tiene alcance demarcatorio-administrativos antes que de personalidad jurídica.

En cuanto a la clase social, el “proletariado” (f), esa categoría tiene significado únicamente para los sistemas jurídicos socialistas. Como sinónimo de (g) “nación”, (h) “nacionalidad” y “grupo nacional” y (i) “etnia” trataremos con detalle las distinciones en un apartado posterior. Digamos solamente que en cierta etapa en la historia europea, la idea de nación y la de pueblo coincidían de modo que todo pueblo -cultural- era una nación. Pero, luego, el concepto de nación y pueblo se distancian y son absorbidos por la conformacion del Estado nacional. Es entonces que nación y pueblo dejan de ser correspondientes a una identidad cultural y dan paso a un “pueblo” y a una “nación” entendidos como el conjunto de ciudadanos de un cierto Estado nacional. Para H. Kelsen, el positivista por excelencia, el pueblo es realmente el (g) “cuerpo electoral” que expresa una voluntad en determinadas circunstancias.

Pues bien, como (j) soberano, el “pueblo” es -en la teoría occidental de la política y el derecho- una pieza clave para la emancipación norteamericana, la revolución francesa y la independencia latinoamericana. Asimismo es fundamental al desarrollo del derecho internacional público y del derecho constitucional moderno. De manera que, algo del corazón y el alma de las instituciones modernas se debe al principio de la soberanía del pueblo. “Queramos confesárnoslo o no, lo olvidemos o lo arrojemos inconscientemente al olvido, de aquella época proceden los elementos esenciales de lo que todavía hoy tenemos en nuestra diva por digno de ser vivido: la idea de la dignidad humana, la humanitas, de la libertad personal, de la igualdad ante la ley, de la tolerancia recíproca, del derecho a la felicidad individual. Y también sus consecuencias para el orden político: los principios de la separación de poderes, de la colaboración de los ciudadanos en la formación de la voluntad estatal, el principio del Estado de Derecho del bien-estar general, de la publicidad de la justicia penal, la abolición de la tortura y de la persecución hasta la hoguera de las brujas” (Welzel /248-249).

Réstenos decir que los europeos emplearon la palabra “pueblo” para designar a los que consideraban sus semejantes y los términos “bárbaros”, “infieles”, “primitivos”... para los que catalogar a los que consideraban inferiores. Así pues, con el concepto de pueblo se arrastra antiquísimos elementos de la historia del pensamiento y la política euro-americana hasta nuestros dias.

3. La soberanía del pueblo y la democracia.

Como ya hemos adelantado, la teoría del gobierno democrático y la soberanía del pueblo se encuentran estrechamente vinculados a las familias jurídicas del derecho anglo sajón y del derecho romano-germánico-canónico (a la que pertenece nuestro sistema jurídico nacional). Su trascendencia proviene de señalar el origen del derecho a gobernar. ¿Dónde se origina esa potestad? Históricamente occidente se ha respondido la cuestion de muy distintas maneras:

Para la teoría de la soberanía popular, el derecho a gobernar es una potestad generada por la voluntad general –del pueblo- que es delegada a una autoridad bajo ciertas condiciones. La idea de la democracia “es la noción de que todo poder debe concentrarse en el pueblo y de que, allí donde no es posible la democracia directa sino solo indirecta, todo poder tiene que ser ejercitado por un órgano colegiado cuyos miembros han sido electos por el pueblo y son jurídicamente responsables ante éste” (Kelsen 335). Ese poder, entregado transitoriamente, puede ser revocado, suspendido, modificado o limitado por quien lo entregó. Entonces, no se trata de una transferencia sino de la delegación o autorización para utilizar -en su nombre- el poder. La fórmula de Lincoln sintetiza esta unidad entre gobernado y gobernante: “el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”. Algo de ese principio se encuentra reflejado en artículo 45 de la Constitución política, del año 1993, donde se dice que “El poder del Estado emana del pueblo”. Es tan importante la soberanía popular que la Constitución peruana (Artículo 3) reconoce que la enumeración de derechos que realiza en el artículo 1 -de los derechos fundamentales de la persona- no es taxativa o limitada a los enunciados sino que está abierta a “otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de la soberanía del pueblo...”. Además, ese principio se proyecta sobre la separación de poderes sin diluir su condición original de modo que, si bien puede no haber una elección directa, “La potestad de administrar justicia emana del pueblo...” (Artículo 138 de la Constitución).

Pero como empezamos a vislumbrar, el término “pueblo” es de todos modos ambiguo. Tratándose de nuestro caso, el entrampamiento nace de dos ideas consideradas opuestas: la de que el pueblo es el conjunto de ciudadanos peruanos con una identidad común y la –consecuentemente rechazada- de que existan varios pueblos jurídicos componiendo la nación peruana.

4. El concepto de “pueblo del Estado nacional” y el de “pueblos indígenas”.

Contraponer “pueblo peruano” a “pueblos indígenas” es un error frecuente. En efecto, positivamente hablando, el pueblo peruano es una referencia a la suma de los individuos que tenemos la nacionalidad peruana y gracias a la cual, ejercemos una variedad de derechos y tenemos –consecuentemente- un conjunto de obligaciones. En este orden de ideas, pensar esa concordancia jurídica como una identidad sociológica es un asunto intrascendente, pues la existencia del pueblo peruano en el sentido de “una sociedad jurídicamente organizada” no reclama uniformidad cultural, ni una lengua común, ni un territorio geográfico, ni unos valores generales, en suma, no requiere de una identidad cultural exclusiva para ser o expresarse como una Nación (lo cual sí es un requisito para una definición jurídica de pueblos indígenas, un pueblo indígena es necesariamente unidad socio-cultural autoafirmada). De hecho, el multiculturalismo y la plurietnicidad son viejos fenómenos mundiales de los Estados nacional y cuya sola extensión debiera bastarnos como evidencia.

Pero el problema no es realmente resuelto por el positivismo. Es casi inevitable que comúnmente se entienda que el “pueblo peruano” debe, o puede, o sería deseable se comportara como una asociación de “patria cultural” –expresada en sus símbolos la bandera, el escudo y el himno- de modo que, quien “ofende, ultraja, vilipendia, menosprecia, por obra o por expresión verbal, los símbolos de la patria o la memoria de los próceres o héroes que nuestra historia consagra, será reprimido con pena privativa de la libertad...” (Artículo 344 del Código Penal). Esta relación entre el implícito cultural de una homogeneidad de sentimientos patrióticos está diseminada además, en conceptos como el de “la comunidad” (entendida como la sociedad civil en los artículos 4, 7, 162 y 166 de la Constitución), o el de “sociedad” (como una psiquis de “instintos naturales y fundamentales” comunes a los peruanos y por distinción del Estado, en los artículo 4 y 15 de la Constitución). Estamos pues, ante la tensión producida por una lectura del Perú como un horizonte de coincidencias plenas y la rugosidad de sus manifestaciones culturales (con diferencias, similitudes y amplios campos compartidos). De hecho, una simbiosis de múltiples aspectos –incluidos los jurídicos- antes que espacios “puros”, encapsulados o enroscados sobre sí mismos: una dualidad rebatida en los hechos sociales. No obstante esta dinámica cultural de múltiples influencias, los pueblos indígenas existen en el Perú del siglo XXI en un mundo relativamente globalizado.

Así pues, nos encontramos ante un dilema entre las “culturas” peruanas (en plural), e “integración nacional” (en singular), que se expresa –por ejemplo- en el Artículo 17 de la Constitución en el cual se dice que el Estado simultáneamente, “preserva las diferentes manifestaciones culturales” y “promueve la integración nacional”. Se entiende entonces que no puede promoverse a costo de no preservar, pero el justo equilibrio entre el proteger y el alentar es dudoso en el medio ambiente de una cultura oficialmente occidentalizada y desindigenizante del Perú.

Ahora bien, hagamos un pequeño rodeo para situar el problema en una dimensión mas amplia. En la época en que los actuales Estados nacionales se cristalizan, son amalgamados -cual si tratara de una entidad totalmente coincidente- la “nación” y el “pueblo”. El “pueblo” –otrora identidad nacional de población, cultura y territorio- se convierte en la “nación” de un Estado. Lo nacional entonces, resulta incluyendo a los pueblos que se encuentren dentro de las fronteras del Estado. Se calza así en la teoría jurídico-política una simetría formal de pueblo y Estado. El “pueblo” del Estado-nacional se nos presenta como una amalgama uniforme donde la igualdad que se propone entre los “ciudadanos” es innecesaria entre los pueblos (en plural) pues –de ahora en adelante- un único pueblo es el que corresponde al del Estado. Este diseño idealizado se traduce en una igualdad reducida a las relaciones entre los ciudadanos o entre ellos y el Estado y remite el concepto de “pueblo” al derecho internacional. De manera que, el principio de igualdad -entendido como la libre cooperación entre individuos con los mismos derechos en la sociedad- se proyecta con dos sentidos “modernos” sobre los pueblos indígenas: el primero es por exclusión (un único pueblo en un Estado) y el segundo por afirmación (la relación homogénea entre personas). Se presenta así pues, de otra manera, habría de admitirse que los pueblos son tratados desigualmente y no tendrían razón alguna para someterse al sistema discriminante.

Como podemos notar en países como el nuestro, la adopción formal de la unidad pueblo-nación-Estado resulta resolviendo algunos problemas y creando o manteniendo otros. La falta de un estatuto jurídico pleno para los pueblos indígenas es irrelevante a la teoría de un “pueblo nacional” abstracto y compuesto por ciudadanos libres e iguales ante la ley. Pero el ADN de los principios de una sociedad democrática cuando es planteada como la coherencia entre la personificación moral de uno o muchos pueblos, y la representación juridica mantiene activo el derecho de los pueblos desde el siglo XIX. En buena cuenta, el derecho internacional moderno se debe a postulados como los de Francisco de Vitoria (1483-1534) respecto a que los pueblos “paganos” eran sujetos de derecho independientes y que, ni el Papa ni el Emperador, son poseedores de un derecho de dominio sobre el mundo. Derecho que ni Dios ni los pueblos han conferido a persona, imperio o majestad alguna.

5. El “pueblo” en las teorías clásicas del derecho.

Consideremos el siguiente desarrollo de las teorias clasicas del derecho. Si se cree que Derecho a gobernar es entregado directamente por Dios a una persona o a una familia, entonces la población debe sujetarse a ese soberano embestido legítimamente de la potestad de gobernar. El “pueblo” -en ese caso- es un súbdito de aquel soberano que ejercita la potestad divina de gobernarlo. Pero, si ese derecho ha sido puesto en la “naturaleza” o se encuentra a disposición de la “razón” y puede ser “descubierto” por las personas, el soberano tiene la obligación –una vez precisada la norma- de aplicarla en el sentido correcto (de conformidad con el bien común). Dando un paso más, podría decirse que el derecho está en la naturaleza para ser “descubierto”, “re-conocido” y obedecido por el pueblo.

De esta manera, cuando en el desarrollo propio el pueblo se presenta como una entidad autónoma a las normas del derecho eclesiástico y a las del derecho divino de los reyes, solo entonces los principios de la soberanía popular empezarán a cristalizarse. Sucederá así que el “pueblo” mismo se expresa como una “voluntad general”, es decir, síntesis de un interés general diferenciado de la suma de voluntades particulares (“voluntad de todos”). La libertad individual -que está en la naturaleza de los hombres- regresa a ellos transformada en derechos civiles. De manera que, el “pueblo”, en los ideales de la de Independencia norteamericana y la revolución francesa, se somete -por decirlo de algún modo- a sí mismo. En esa eventualidad, el Estado aparece cumpliendo el papel de representar la voluntad exterior de la que proviene su derecho a gobernar. Pero, al menos en el pensamiento de Rousseau, al contrato social habrá de añadírsele costumbres, opinión pública y una “religión civil” para formar –plenamente- la esencial “unidad mística” de los ciudadanos. Entonces, los nacionalismos empiezan a dibujarse de varios modos.

El nacionalsocialismo creyó encontrar el “espíritu del pueblo” encarnado en el pueblo alemán y en sus rasgos raciales cual prototipo de superioridad humana. De otra parte, cuando el “pueblo” es identificado con la clase social, el proletariado y el partido único que lo representa hacen del Estado su instrumento de lucha. Estamos frente al socialismo totalitario.

Como se puede apreciar, las relaciones entre las categorías pueblo-derecho-Estado son muy delicadas. Debemos tener la mayor precisión posible en lo que se afirma y presentes las consecuencias prácticas a las que dan origen nuestras afirmaciones. Si bien debemos luchar contra todo totalitarismo, contra los dogmatismos de la “verdad” única y la unicidad de la cultura, no podemos olvidarnos que las culturas son relativas pero la moral no lo es. La justicia y la verdad son -bajo las ropas de la diversidad- un atributo general a todas las civilizaciones.

Ahora bien, en el llamado “historicismo” todo pueblo tiene un “espíritu” singular que se expresa en su propia “historia”. El derecho, entonces, se ajusta a esos caracteres dentro de una unidad política (nacional) autónoma que es transversal a sus integrantes. No debe extrañarnos que el historicismo como otras ideologías, haya contribuido –sin proponérselo- a la formación de los nacionalismos fascistas del siglo XX.

Por otra parte, para la noción clasica de derecho positivo el pueblo “son los individuos cuya conducta se encuentra regulada por el orden jurídico nacional: trátase del ámbito personal de validez de dicho orden” (Kelsen/276). En buena cuenta, para el positivismo no hay un concepto sociológico del Estado diferente del concepto jurídico. “El Estado es una sociedad políticamente organizada, porque es una comunidad constituida por un orden coercitivo, y este orden es el derecho” (Kelsen/226). De esta manera, queda escindido pueblo-nación-Estado como unidad “real” y se presenta como unidad normativa: “El Estado es la comunidad creada por un orden jurídico nacional (en oposición al internacional). El Estado como persona jurídica es la personificación de dicha comunidad o el orden jurídico nacional que la constituye. Desde el punto de vista jurídico, “el problema del Estado aparece, pues, como el problema del orden jurídico nacional” (kelsen/216). Para esta perspectiva, la “nación” es equivalente a un orden jurídico particular. Las afinidades culturales, territoriales e históricas son indiferentes pues se trata de un “pueblo-población” en tanto conjunto de individuos con la misma nacionalidad formal. Es decir que su identidad en común -si ella existe- es la de estar regidos por el mismo sistema jurídico. En cierto sentido, el derecho moderno cubre de juridicidad a la sociedad liberal y la despoja de cultura.

En contraste -para la sociología jurídica- el derecho es el control social eficaz que, puede o no, coincidir con el sistema jurídico (de validez formal) o con su aplicación jurisprudencial. En buena cuenta, está determinado además, por una multitud de otros factores, en especial, por la economía y la política como ejercicio del poder: la dominación. Desde el punto de vista amplio de la sociología jurídica clásica, “pueblo” no es una categoría de análisis sino a través o en tanto, expresión de relaciones de dominación. Así el que alguien mande y alguien obedezca es un hecho de ser analizado. Para la antropología jurídica, en cambio, el derecho es una manifestación típica de todo grupo humanos auto-delimitado. Las normas y los grupos humanos que las producen culturalmente, se corresponden exactamente como el guante preciso en la mano debida. Todo derecho resulta así -por definición- eficiente. La idea de “pueblo”, en este caso, se aproxima mucho a la etnia y el “derecho” a lo consuetudinario. Por su parte la doctrina del derecho de los pueblos indígenas se aleja de una definición “consuetudinaria” de su derecho -repetición de pautas de comportamiento entre personas de una misma etnia- para referir su sistema de derecho a la relación con el Estado al que antecede.

A nivel internacional hay una corriente que pareciera admitir que los pueblos indígenas son sujetos de derechos, pero propone “derechos” delimitados por el sistema jurídico del Estado. Para lograr su propósito sostienen que “pueblos indígenas” deben entenderse como una categoría sin efecto en el derecho internacional, es decir, carente de la capacidad de autodeterminación. Dicho de otro modo, avalan la idea de que el reconocimiento internacional de los pueblos indígenas es una amenaza al derecho a la integridad de los Estados. Este derecho se alega como colofón de la liberación de independencia colonial y se entiende como la potestad del Estado a conservar su territorio si fuera “amenazado” por el principio de la autodeterminación.

6. La práctica republicana de la soberanía popular.

Las ideas de la soberanía popular y de la igualdad entre las personas son un tema controvertido en nuestra historia. Se podía ser contrario a la esclavitud pero admitir la servidumbre, querer la República pero propugnar que “unos han nacido para mandar y otros para obedecer”. Al inicio de la vida republicana el tipo de gobierno que convenía al Perú era disputado por dos tendencias, los monárquicos y los liberales. Opuestos en cierta forma coincidían en las etapas de la evolución política del mundo. No obstante, unos pensaban que sería conveniente un monarquía por que el Perú la sociedad no estaba preparada para aplicar plenamente las ideas democraticas de modo que habría de ocurrir un proceso de madurez y educación para llegar plenamente a la democracia, para los otros, la única forma de llegar a esos ideales era mediante su ejercicio en condiciones de plena libertad y aplicación de todos los principios democráticos. Los monárquicos pensaban en la realeza europea o la emergida de la casta militar triunfante pero el ideario de tal propuesta estaba atrapado por darle –al menos teóricamente- una compuerta a los reclamos de una aristocracia indígena. Monteagudo, un monárquico, gobierna entre l821 y l822 y “suprime el status de Indio, prohíbe incluso el empleo de la palabra y la sustituye por la de peruano” (Demélas \318). Los liberales creen que “el nuevo régimen tendría que fundarse sobre los derechos del hombre y los poderes municipales” ( Demélas\319). Pero el tributo indígena se mantuvo entre abolición total y parcial hasta l854 dos años después de un Código Civil que exaltaba la igualdad ante la ley. En los primeros años de la República pero seguramente a lo largo de toda ella, el fantasma de la los levantamientos indígenas en especial el de Tupac Amaru II, permanece en la conciencia de las capas criollas gobernantes del Perú que “usurpaban el papel de las fuerzas indígenas” y a los cuales, el levantamiento de Huancané en 1866, reafirmó en sus prácticas económicas, políticas y jurídicas de discriminación y sometimiento a los indígenas (Larson\110).

El entramado jurídico de la República “recepciona” a la “comunidad” como átomo de los derechos indígenas y se moverá desde la orilla de su protección hasta la promoción de su disolución. Una tensión que recorre los derechos de propiedad y luego el de los recursos naturales, en especial los mineros.

El pensamiento liberal asentado en Lima y alentado por la prosperidad del comercio del guano y luego, por las necesidades de recuperación nacional luego de la guerra con Chile, y los terratenientes andinos, con sus poderes locales, compartían el desprecio oligárquico por la “raza indígena”. Lo que se construye desde finales del siglo XIX es el “pacto discriminador en contra de las mayorías indias” (Larson 114). La expansión de las haciendas a costa de las tierras de comunidad va acompañada de una ciudadanía sin derecho al voto y la absoluta marginación política. La República como una construcción sin lo indígena prevalece en la historia oficial peruana especialmente hasta mediados del siglo XX. Los cambios a fines de la década de l960 resultaron insuficientes o contradictorios, los modelos “asociativos” terminaron por poner en crisis la economía de las comunidades y redujeron su ya ligero peso político.

No es de extrañar que en ese contexto de derechos parcelados y “ciudadanías forzadas”, es decir de una nacionalidad artificial–adhesión formal a un sistema jurídico- que no es retornada por derechos –la igualdad entre ellos- viera a finales del siglo XX producirse la mayor masacre indígena de la historia documentada del Perú. “De cada cuatro víctimas, tres fueron campesinos o campesinas cuya lengua materna era el quechua” (Informe de la Comisión de la Verdad y Reconciliación, prefacio, página 1). Refiriéndose a las dimensiones del conflicto la Comisión sostiene que “la cifra más probable de víctimas fatales de la violencia es de 69,280 personas”. “De allí que las tres cuartas partes del total de víctimas reportadas a la CVR hayan sido quechua hablantes de los departamentos más deprimidos del país” (Conclusión 2, página 150). Y si bien, “las víctimas hablantes de idiomas nativos se concentraron de manera sumamente localizada en los departamentos amazónicos, y comprenden un porcentaje muy bajo de la base de datos” (Nota 96, página 158) de la Comisión de la Verdad y Reconciliación, lo cierto es que los asháninkas fueron alcanzados íntegramente por alguna forma de violencia.

7. Los pueblos indígenas como realidad jurídica.

Cuando escuchamos que se dice que en el Perú actual los pueblos indígenas no existen nos sentimos desconcertados. No obstante, al menos con tres rostros se muestran esa afirmación: la desaparición material de los indígenas en la (1) sociedad peruana, el desvanecimiento de su (2) sustento jurídico y la magnificación de la (3) legislación sobre “comunidades”.

El primero sostiene que los pueblos indígenas dejaron de ser un grupo humano típico y distinguible al interior de la nación peruana. Esa situación –piensan- deriva de diversos procesos legales, económicos, demográficos... especialmente la expansión del mestizaje (ex indios) y el mercado (emigrantes/ambulantes). De manera que -referirse a los derechos de los pueblos indígenas- no tiene sustento en la presente situación peruana.

Coincidiendo con esas ideas, el segundo punto de vista, considera que con la Independencia -la entronización de un nuevo sistema jurídico u orden jurídico nacional- se resolvieron los problemas de los derechos de los pueblos conquistados que pudieran haberlo precedido. La emancipación, es imaginada como un acto político-jurídico que licuó los derechos de los pueblos (teoría del agotamiento) o los actualizó-delimitó como problemas internos y exclusivos del sistema imperante (teoría de la representación).

La tercera opinión es un complemento a las dos anteriores. En efecto, la percepción agrario-comunera, considera que los problemas jurídicos indígenas (si los hubiera) se limitan a las disposiciones legales respecto a las comunidades campesinas o nativas y, inversamente, cualquier “ley” sobre pueblos indígenas es presentada cual una legislación sobre comunidades a las que se les cambió de nombre. Así, para algunas ideologías jurídicas, la comunidad legal, la de las disposiciones legislativas y administrativas, la del ministerio de agricultura y los títulos retaceados, se presente como el tótem, el dogma, la suma y el límite de todas las referencias reivindicativas de los derechos indígenas.

Indudablemente, se dan algunos casos de “comunidades” totalmente desindigenizadas en su identidad cultural. El problema surge cuando esos casos se muestran como la regla comun y los derechos de los pueblos indígenas resultan irreivindicables, o son reducidos a las disposiciones sobre comunidades campesinas o nativas. De manera que, la comunidad legal (del sistema jurídico oficial) es proyectada sobre todo derecho indígena. Así, los derechos de los pueblos indígenas -o lo que de ellos pudiera quedar luego de tal desmontaje- es la farsa del retorno al modelo jurídico oficial. El regreso al drama de un derecho diminuto y deficiente que divide a los pueblos en una multitud amorfa cinco o seis mil personas jurídicas.

Desde nuestra perspectiva, la categoría jurídica “pueblo indígena” es notablemente superior a la “comunidad”. A diferencia de la comunidad-creada por las normas oficiales- los derechos de los pueblos indígenas son derechos humanos que alcanzan también a la comunidad en su condición de ser o poder reivindicarse como parte de un pueblo pero la superan en los principios juridicos que le dan sentido.

SEGUNDA PARTE: LAS DIFERENCIAS Y EL CONTRASTE.

8. Los pueblos, las naciones sin Estado, las etnias y las nacionalidades.

.Como ya hemos indicado, suele superponerse los conceptos de pueblo con el de nacion, etnia y nacionalidad. Originalmente en el pensamiento occidental entre la nacion como una identidad de territorio, idioma, valores y cultura y el pueblo. Desde los siglos XVII y XVIII, ese sentido va transformándose a la idea abstracta y amplia de nación como el conjunto o población que habita en el territorio de un Estado. De modo que, desde el siglo XIX en adelante, a cada Estado-nación le corresponde un “pueblo” genérico que es el equivalente a la suma de los individuos o de los ciudadanos de un Estado. Pero en verdad, esa simetría de un pueblo, una nación, un Estado es totalmente abstracta. Encontrar en la realidad un único pueblo-cultural en la Nación de un Estado es una excepción casi inexistente en el mundo moderno y es únicamente posible aceptarla despojando al concepto de “pueblo” de su contenido básico en tanto expresión de lo civilizado.

Para algunos escritores los “grupos nacionales” o “naciones sin Estado” son idénticos a los pueblos indígenas desde el punto de vista de la autodeterminación. Suelen añadir, sumando a la confusión, a las “minorías nacionales” a las “minorías territoriales” y a los “grupos etnonacionales” (Kymlicka/ 167,169). De manera que, quedan embolsados en el mismo saco escoceses, samis, aymaras, huitotos, vascos, tártaros de Crimea, quebequeses de Canadá etc. a pesar de ser evidente que en el desarrollo del derecho internacional no existe principio alguno en dónde apoyar el derecho de autodeterminación de los “grupos nacionales” (categoría que supuestamente englobaría a todas estas comunidades). De manera que, nuestra insistencia en el concepto de “pueblos” tiene un sentido preciso en la formación de las categorías jurídicas del derecho internacional y de los derechos de los estados nacionales. Si existe una categoría amplia para aludir a todos aquellos que tiene el derecho de la autodeterminación lo correcto –o menos incorrecto en todo caso- es llamarlos pueblos y no “grupos”, “nacionalidades”, “naciones sin Estado”... Como hemos indicado el concepto moderno de nación se apartó del concepto tradicional de unidad cultural-territorial-identidad para ser absorbido por el de nación del Estado nacional, fenómeno que se repetiría si la nación sin Estado pasa a tenerlo, asunto muy distinto si fuera un pueblo el que deseara hacerse Estado.

En buena medida la confusión se genera al derivar consecuencias muy ampliar al derecho de autodeterminación y descuidar el principio fundamental de la existencia. La existencia del sujeto es una condición sin la cual el derecho, sea de autodeterminación o cualquier otro, no puede sostenerse. Sin el sujeto preciso el ejercicio del derecho es una mera ilusión. Precisamente la incongruencia se acentúa al llamar -de inicio- “grupo” o “minoría” a un conjunto para el que se alegan muchos derechos pero es imposible precisarlos como sujetos jurídicos. Asunto totalmente resuelto para los pueblos indígenas no por el lado de la autodeterminación, de la nación, de la nacionalidad o del Estado, sino por el de pueblo.

En cuanto a la nacionalidad, debe entenderse (1) formalmente como la pertenencia o vínculo de una persona con un Estado-nación. Pero también es empleada en un sentido (2) “político” amplio: el de una colectividad cultural dominada por un Estado al que se contrapone. Una “nacionalidad” de este tipo no ha logrado cuajar en un status jurídico estatal pero lo pretende: es una típica “nación sin Estado”. En este orden de ideas, la Nación sería una nacionalidad que logra la condición política de ser también un Estado. Pero como ya advertimos, no existe coincidencia ente el concepto contemporáneo de nación (como población de un Estado-nacional) e identidad cultural homogénea de una “nación” en el sentido original.

La “nacionalidad” como la pretensión de ser un Estado autónomo, dio pie a que antiguamente se hablara del “principio de las nacionalidades” o sea, del derecho a la autodeterminación. A pesar de las complicaciones que siempre presentará el lenguaje, el desarrollo mismo de las instituciones jurídicas ha consolidado al derecho de la autodeterminación como una potestad de los pueblos. El mejor perfil de las “nacionalidades” se presenta cuando es empleado –por ejemplo en Europa- para el caso de pueblos no indígenas en los Estados nacionales.

Ahora bien, en algunos estudios el “pueblo” y la “etnia” se presentan como sinónimos o al menos como conceptos afines. Autores clásicos como Chabod y Akzind, los emplean de manera laxa. Akzind, por ejemplo, prefiere el uso de “etnia” a la de “pueblo” (empleado “por el hombre de la calle”) que le resulta “libre de asociaciones emocionales”.

Para este Manual, la etnia es sinónimo de pueblo pero sin el carácter jurídico de este y por tanto, con valor antropológico y sociológico pero escaso contenido jurídico. Esta distinción tiene que ver, precisamente con los derechos que se desprenden del “pueblo” como el sujeto protagónico de la soberanía en la tradición de nuestro sistema jurídico. Cuando se pretende añadir a la “etnia” el carácter jurídico -por ejemplo- de la autodeterminación, se desliza la teoría hacia el concepto de “grupo étnico nacional” con lo cual ahondamos la dispersión de sentidos.

En resumen, se hace necesario establecer un criterio distintivo. Por lo que podemos apreciar, la mejor regla de medida sigue siendo la jurídica. Una etnia es diferente a un pueblo por las consecuencias prácticas que produce en las normas que le son aplicables. En contraste, entre pueblo y nacionalidad (en el sentido político y no en el jurídico de dependencia a un sistema) las semejanzas son menores si aceptamos que no todo pueblo desea o tiene que ser –necesariamente- un Estado nación como presupone la idea de la “nacionalidad” y la de “grupo étnico nacional”.

Si un pueblo quisiera convertirse en un Estado, entonces usará el derecho de autodeterminación en un sentido extremo pero le será indiferente el llamarse “nacionalidad”. En el Perú, ningún pueblo indígena ha planteado la secesión como un camino político a seguir y, en todo caso, esa eventualidad escapa al derecho positivo de un sistema jurídico y alude al derecho internacional.

9. Los pueblos y las culturas.

Es una constante del mundo contemporáneo, que encontremos varias culturas al interior de un Estado. Lo excepcional son los poquísimos países que pueden mostrar una solida unidad entre cultura-nacional y Estado. Las referencias constitucionales al Perú como un país multicultural y pluriétnico y las protecciones que de esa situación se derivan son aplicables a prácticamente todos los países del mundo (ver el artículo 2 inciso 19 de la Constitución). El Estado-nación es, sobre todo, una realidad política moderna bajo cuya apariencia o pretensión de homogeneidad, suelen ocultarse profundos problemas de historias culturales fracturadas o deficientemente ensambladas. Pero también, es un intento de síntesis y unidad que produce profundos efectos sobre dinámica de la sociedad, el Estado y los pueblos. De manera que, una visión estática de las sociedades, los pueblos, las naciones y el Estado, suele conducirnos a posiciones irreconciliables y visiones fosilizadas o impracticables del Derecho.

La condición contemporánea del Perú, está marcada por la cohabitación jurídica de muchas realidades culturales. Como ya hemos considerado, a los autores clásicos del positivismo esa condición les es irrelevante, para ellos, un pueblo es simplemente la unidad de todos los ciudadanos de un Estado. Entonces, es insignificante que bajo el entramado de la ciudadanía anónima se produzcan o mantengan conjuntos culturales típicos que reclaman derechos como pueblos.

Pero no todo conjunto cultural es de por sí un pueblo. De hecho, vivimos rodeados de culturas pero no de pueblos. La cultura es una de las cualidades de los sujetos y no es un sujeto en sí mismo. En otras palabras, la cultura pertenece a alguien y, cuando ese alguien es un pueblo, un emigrante, un descendiente, un practicante, una comunidad, una etnia... es a esos sujetos a quienes les corresponden derechos. Entre esos derechos esta el de respeto y protección a su cultura en igualdad de condiciones que todas las otras manifestaciones semejantes.

La “interculturalidad” desorientada suele abarcar como suyos tanto la política lingüística del Ministerio de Educación, el desarrollo de propuestas jurídicas de “pluralismo” jurídico, el reconocimiento del valor de la “costumbre” como límite-expresión del derecho indígena etc. etc. Desearia anclar sus premisas ideologicas cual si de “derechos culturales” se tratara, los derechos de los pueblos indígenas.

Ahora bien, una cultura indígena es más consistente cuando ella se concreta en un modo estable de organización interna y de representación externa. Es decir, cuando logra una manifestación jurídico-política. Los pueblos indígenas no son sujetos abstractos de un derecho antecedente-natural proyectado sobre el fondo del positivismo moderno o el efecto de una sociedad compleja formada por grupos heterogéneos, sino básicamente un modo de organización moderna. La cultura, en ese sentido, es una práctica privilegiada de cohesion humana con muy diversos fines. En la situación actual, los pueblos indígenas están obligados -para hacerse sujetos activos del derecho formal- a adoptar un “modo” de representación juridico-politica. En tanto esa materialización político-jurídica no suceda, los pueblos indígenas -especialmente los andinos- no lograrán variar su dubitativa condicion actual de “poblaciones” o “etnias” (conjunto personas que comparten una cultura o ciertos rasgos comunes de una o varias culturas) y seguirán sin reencontrarse con sus derechos como pueblos.

10. Derechos de pueblos y no de “razas”.

La legislación republicana hasta mediados del siglo XX, presentó sin mayores tapujos los derechos indígenas como derechos de “la raza indígena”. Recordemos que la diferencia penal entre “indígenas”, “salvajes” y “civilizados” se mantiene hasta el año 1991. Evidentemente, toda actitud racista tiene como base implícita el sentimiento de superioridad del “protector” sobre el “protegido”. Las ideas de la igualdad entre las personas, la ciudadanía y la democracia republicana que alentaron la emancipación de España, pronto se acomodaron al sentimiento racista de lo gobiernos y sectores dominantes configurándose una práctica que podríamos llamar de “desigualdad tutelada” que beneficiaba a los intereses terratenientes andinos. Los indígenas, por su parte, encontraron en esa actitud protectora algunas oportunidades de mejorar su situación demográfica en el siglo XIX.

Para entender correctamente el sentido del racismo y su rostro jurídico, es necesario pensarlo desde un Estado tutor y aval de la “naturalidad” del racismo. Es decir que, para el derecho, la condición de las personas se deriva de la naturaleza de su raza que a su vez, es un hecho dado. Puesto que la discriminación racial se define por oposición entre el indígena y quien no lo es (tal pertenencia se envuelve del color de la piel pero no solamente de ella) la diferencia –se cree- responde a las “circunstancias” nacionales y no a una distinción desde el derecho. Lo correcto para este contexto racista, era el administrar las diferencias tratando de desaparecer lo indígena o amortiguando su situación con una legislación tuitiva. Así, el derecho podía permanecer sosteniendo la igualdad individual pero realizando políticas basadas en distinciones racistas.

Ahora bien, para comprender cabalmente el concepto moderno del derecho de los pueblos indígenas, es indispensable diferenciarlo radicalmente del derecho a la igualdad racial. En el año l965, la “Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial”, en su artículo l, inciso 1, nos dijo que, "la expresión "discriminación racial" denotará toda distinción, exclusión, restricción, preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública". Es decir la no discriminación es un derecho amplio que cubre a toda persona o grupo sea o no indígena.

En contraposición al racismo –sea cual fuere su causa o justificación- se levanta el principio de la igualdad de las personas, precisamente, la equivalencia de todos los seres humanos ante el Derecho. Este es un principio universalmente admitido. En buena cuenta, toda distinción, exclusión y restricción racista es contraria a los derechos humanos primordiales y es, consecuentemente, una ilegalidad. Es decir que a la condena moral se le suma la sanción jurídica.

En el fondo del problema del racismo se encuentra el controvertido concepto de “raza”. Desde el punto de vista biológico y a la luz del desciframiento del genoma humano es más preciso hablar de la raza humana que de razas. Los elementos genéticos de lo que llamaríamos “razas” corresponden al 0.01% del genoma humano. Entonces es posible afirmar que las diferencias entre el colorido envoltorio humano son el pretexto del racismo para lograrse un beneficios o ventaja que de otro modo no tendría. La situación de las razas -como una distinción mínima pero evidente entre las personas- no tendría tal peso social sino fuera por que está acompañado del racismo. El racismo produce o desea producir una ventaja injusta entre iguales (personas). Puede lograr efectos discriminatorios en la distribución económica, política, religiosa o ética de las personas en una sociedad. De manera que cualquier norma debe tener como objetivo –expreso o tácito– la abolición de toda diferencia basada en el racismo.

El derecho de los pueblos indígenas no es un derecho de “raza”. Es un derecho colectivo originado en la condición jurídica de pueblos y no en una –supuesta o artificiosa- condición racial. Por ello, cuando un indígena o un grupo indígena sufren por la discriminación racista se hallan bajo la protección general del derecho a la no discriminación, derecho que alcanza a toda persona y a todo grupo humano en general.

Ahora bien, cuando estamos ante situaciones que producen, alientan, sostiene o perpetúan el racismo, se puede aplicar una acción afirmativa o sea afinar la eficacia del sistema mejorando la legislación mediante normas especiales para quienes sufren la discriminación. Pero la ausencia del derecho de los pueblos indígenas en el sistema jurídico, no es una “discriminación” propiamente dicha (un suceso no deseado por el sistema), sino una exclusión constitutiva en la conformación del Estado nacional.

11. Los pueblos y las minorías étnicas.

Generalmente la idea de minoría étnica se refiere a un grupo humano que comparte características semejantes a la de un pueblo pero que no tiene fundamentos jurídicos de este. No obstante, la minoría étnica cuenta con protección del derecho internacional cuando una “mayoría” numéricamente aplastante o el control de un gobierno, perjudica sus derechos.

Ahora bien, el pueblo indígena desde la perspectiva jurídica, no es una “minoría” o desprende su derecho de tal condición. Su derecho se origina en su condición de ser pueblo: el sujeto central del sistema democrático. Características como la autodeterminación y la autonomía son una derivación de la doctrina de la soberanía popular profundamente enraizada en los sistemas jurídicos modernos. Por otra parte, los pueblos indígenas son entre sí jurídicamente semejantes sin que deba importarnos la dimensión demográfica de su población. De la misma manera que ser muchos millones o pocas familias las integrantes de un pueblo indígena, no cambia los derechos que les corresponde.

12. Las poblaciones.

Los grupos humanos menos definidos o llamados “poblaciones” son también parte de la preocupación internacional en la protección de los derechos humanos. No obstante, ha sido difícil encontrarles una categoría jurídica propia por lo que se les ha extendido sobre ellas el derecho humanitario en general. Como se sabe “las poblaciones indígenas” fueron objeto de la política integracionista. El “integracionismo” era el esfuerzo de los estados-nacionales por diluir a los pueblos indígenas al interior de la “población nacional”. Las medidas jurídicas que se deberían adoptarse para asimilar a la “población indígena” fueron diseñadas por el Convenio 107, de la OIT, el año 1957.

13. Los derechos personales de los miembros de los pueblos indígenas.

Los derechos que corresponden a las personas se basan en el principio de igualdad. Todas las personas somos iguales ante el derecho. Las personas, sean o no indígenas, tienen los mismos derechos individuales. En su calidad de miembro de un pueblo, una persona indígena tiene derechos en relación a su pueblo pero, en todos los otros aspectos jurídicos, o sea como individuo y ciudadano, tiene los mismos derechos individuales que cualquier otra persona. Un indígena es un ciudadano, es decir una persona que cuenta con todos los derechos y deberes que corresponden al sistema jurídico peruano. Por ejemplo -en cuanto a la discriminación racial o cultural- un indígena como persona individual, debe ser protegido del racismo y al etnocentrismo cultural por el sistema jurídico nacional del mismo modo que lo sería un no indígena. Pero además, para concretar esa igualdad formal pueden crearse normas de acción positiva que acerquen el ideal de la igualdad a la práctica social.

Ahora bien, el único derecho individual que es distinto para un indígena que para otro ciudadano es el de pertenencia a un determinado pueblo indígena. Este es un derecho personalísimo que solamente ese individuo –hombre mujer o niño- puede ejercer para sí y de la que no puede ser despojado arbitrariamente. El ejercicio de ese derecho tiene dos fases, de un lado está el individuo que se auto-reconoce como miembro de un pueblo y de otro el pueblo que lo admite como tal. Esta es una relación dinámica e íntima entre el derecho individual y el derecho colectivo de autodefinición de cada pueblo como se verá en el apartado 19.

De manera que podemos recordar que los derechos de los pueblos son derechos colectivos pero podríamos preguntarnos además ¿hasta qué punto la condición individual refleja ese derecho colectivo o lo contiene? Expresado en otra pregunta otra pregunta ¿cómo proteger la realización psicológica y cultural de un indígena cuando la sociedad nacional no respeta las manifestaciones de identidad de su pueblo? Parece razonable pensar que la identidad colectiva es amenazada por la desigualdad y la discriminación individual. Entonces, aún cuando teóricamente se puede delimitar una cierta franja divisoria entre lo individual y lo colectivo, desde el punto de vista de la identidad cultural de un pueblo y de las prácticas discriminatorias, esa división es totalmente artificial.

Por otra parte, es evidente que quien se considera miembro de un pueblo indígena hace ejercicio de un derecho de auto-identificación o adhesión. Es decir que otros individuos (que no pertenecen a un pueblo indígena) no gozan de tal prerrogativa, ni pueden obtenerla por sí mismos y no pueden impedir que sea ejercida por quienes se reconocen y son reconocidos por su pueblo.

TERCERA PARTE: LA DESCRIPCION.

14. Los pueblos indígenas.

Los pueblos indígenas contemporáneos están directamente relacionados a las condiciones socio-jurídicas que plantean los estados nacionales. Esa relación suele presentarse como la suspensión o restricción de la personalidad jurídica de los pueblos en el entorno de un monopolio de lo nacional encumbrado como exclusión -de los pueblos que conviven en su interior- y entronización de la unidad formal o aparente.

Así pues la situación indígena en el Perú, deviene en una cierta proporción del traslape que hace el Estado colonial al Estado republicano. Pero de ningún modo deben equipararse ambas realidades. Puede decirse que al elemento de interdicción original se le han añadido diversos componentes generados por el proceso político del Estado nacional peruano. Eso significa que la condición jurídica ha variado –de un espacio político a otro- desechando y conservando algunas de las características coloniales pero situando su resolución en una nueva estructura político-jurídica. Es decir que, el efecto “jurídico” que el Estado colonial “proyecta” sobre la República (a pesar del suceso político de la Emancipación o precisamente por sus características criollas) conserva la interdicción en un ambiente jurídico que –al menos en teoría- le resulta contradictorio.

Ahora bien, es evidente que en la formulación de la norma fundacional del sistema jurídico peruano no estuvo reivindicado el Derecho de los pueblos indígenas. Pero ese “defecto” se contrapone a la ideología misma de la emancipación como un acto de justicia de los pueblos. Si se prefiere decir, en términos todavía más clásicos el nuevo “contrato social” nacido de la Independencia política de España no los incluye la igualdad de los pueblos. ¿Pero es la misma situación jurídica en el momento colonial que en el republicano? Evidentemente no, para el colonialismo interdictar lo indígena es indispensable para crear el Estado colonial en tanto que, al nacer la República, el statu quo se mantiene por una concordancia transitoria entre un ideario de Estado nación monista retocado y disminuido en función a los intereses de un sector de la sociedad criolla. Es por esas razones que el cambio jurídico es perfectamente ajustable con los principios que organizan la democracia como una reacción contra el gobierno español.

Consecuentemente, los pueblos indígenas son los actores sociales de una historia jurídica que se inicia con la interrupción de sus derechos -como consecuencia de un proceso colonial- y se prolonga un nuevo orden jurídico que desecha parcialmente el anterior pero deja inconclusa su tarea de igualdad democrática. Por eso la importancia de entender el viejo factor en el nuevo sistema.

Pues bien la interdicción original producto de la derrota Inca, deriva una anatomía jurídica peculiar la cual se expande por sobre la extensión geográfica y militar del virreinato y muchísimo más allá del pueblo Inca. Entonces, la victoria militar española se ramificó desde el ombligo cusqueño hacia todos los otros pueblos indígenas (aliados o enemigos de los españoles) traspasando con sus oscilaciones sísmico-jurídicas tanto el tiempo de la colonia como el de la República. En virtud de esos sucesos, los derechos de los pueblos presentes, como el de los presuntos, desconocidos y apenas visibles siglos después del suceso original mantendrían el estigma. Tal la peculiaridad de lo jurídico es ese efecto suspensivo a perpetuidad de los derechos de los pueblos indígenas. Y puede mantenerse hasta nuestros días, por la inercia de aquella velocidad políticamente aprovechada por los intereses terratenientes y locales andinos que se valió de la genética contradictoria –democracia-pueblo-indígena- que dio origen a la República “criolla”. La República admitió a la interdicción indígena y la interpretó a su modo –lo racial, lo invisible, lo inexistente, lo negable, lo pasado, lo desvanecido por la demografía o lo fundido en el comercio masivo de ex-indios, lo anacrónico etc.- Así, el nuevo sistema mantenía el par antitético de aquel viejísimo gen sísmico en el contexto de la libertad e igualdad: se organizaba alegando los derechos del pueblo y negando a los pueblos indígenas.

Puede decirse entonces que el pueblo indígena es tanto la víctima de un proceso externo como el sujeto de un derecho posible: el de un Estado plural. La estrecha relación entre la secuela jurídica y el sistema normativo contemporáneo sitúa el corazón del “problema” lejos del retorno a un imposible mundo pre-colonial, en la construcción de una sociedad peruana moderna, indigenizada en lo que le corresponde y auténticamente democrática. Para ello no hace falta sino empatar los principios de la democracia que originaron el Estado con una práctica auténticamente plural. El derecho es contemporáneo y los pueblos indígenas tienen la condición jurídico-moral de sujetos en el sistema jurídico moderno. Así pues, hemos distanciado en este análisis, el contenido jurídico del Derecho de los pueblos indígenas de cualquier “antigüedad” o “raíz” inmemorial utópica. El Derecho es tal por que el sujeto al que nos referimos es tan cierto como lo son los pueblos mismos y sus culturas.

Ahora sí podemos adelantar algunas de sus características que corresponden a los pueblos indígenas. Como hemos dicho, es un sujeto colectivo, plenamente identificado o identificable, capaz de expresar una “voluntad de identidad” mediante organizaciones representativas y cuyos miembros se auto-reconocen como sus integrantes. Desde un punto de vista complementario se trata de un sujeto de derechos humanos de carácter histórico-moral (Nino 118).

Con demasiada frecuencia se emplean disfrazados como argumentos de “derecho”, los prejuicios de un supuesto “sentido común” occidentalizado. La sociedad peruana como la cultura que “todos compartimos”, el criollismo “tan extendido e innegable”, la migración “tan profunda y espontánea”, la “cholificación de las masas”, el romántico comercio ambulatorio en el corazón de Lima... en suma, datos de una “realidad” sesgada que predica –sin rubor y sin franqueza- que los derechos y los pueblos indígenas peruanos no existen. En verdad, lo que escasea son los argumentos jurídicos contra el derecho de los pueblos. El camuflaje sociológico-realista, mercantilista y liberal, tanto como el sueño clásico de las ideologías estatalistas, confluye en la misma afirmación de unos conceptos abstractos e idealizados de nación homogénea y de una igualdad puramente formal. Ambas categorías –igualdad formal y nación homogénea- están deshabitadas de contenido histórico y modernidad democrática suelen aplastar el análisis de la peculiaridad jurídica peruana en un mar de lugares comunes.

15. Características del derecho de los pueblos a existir jurídicamente.

El derecho de los pueblos a existir es su potestad de permanecer, transformarse, expresarse y ser reconocidos como conjuntos de identidad jurídica por los sistemas normativos nacionales. Este derecho, antecede a los sucesos que causaron su interdicción y pervive en el entramado contemporáneo de las normas y principios del Derecho internacional y del peruano. En cierto sentido, el carácter paradójico del derecho peruano es la presencia -en su cuna constitutiva más no en su Constitución- de los derechos de los pueblos indígenas.

Los pueblos indígenas peruanos nunca han sido una realidad jurídica en la Constitución peruana, ni una realidad patente al conjunto del sistema jurídico peruano, en ese sentido se dice que no existen para el derecho nacional. Incluso contándose con normas legales y algunas disposiciones administrativas a su favor, se mantiene una invisibilidad de hecho en la aplastante práctica del poder.

Ahora bien, contra la interdicción entendida como la privación de sus derechos, se plantea la restitución jurídica de la condición de pueblos. Para combatir la vieja supresión-interdicción se levanta la recepción constitucional de lo plural en una sociedad democrática. Se trata de admitir en el sistema un derecho inexistente. En otras palabras, el derecho debe ser incluido para que pueda ser aplicado. Para entender correctamente el alcance de esta afirmación debemos referirnos al concepto de anulación y al de existencia. La anulación sucede cuando una trasgresión es de tal magnitud que hace o puede hacer desaparecer físicamente al sujeto afectado. Como este efecto ha sucedido -en la historia y muchos pueblos indígenas han desaparecido para siempre- hablamos de un efecto de anulación. La irrepetible humanidad de un pueblo es desafiada por funestos sucesos. Para el derecho se trata de evitar la quiebra de una personalidad, de una identidad en cuestión. La existencia se expresa en contra de la anulación como valor jurídico absoluto: el derecho al ser. Muchos pueblos indígenas han desaparecido de la tierra, es decir, han sido víctimas de la anulación.

15.1. Es antecedente al Estado nacional.

El principio y derecho a existir corresponde a todos los pueblos del mundo cual si fuera un dogma. En su condición jurídica supone la plasmación de un nivel particular de reconocimiento que sea lo suficientemente amplio para sobrepasar el status históricamente disminuido. Es decir, los pueblos indígenas deben ser plenamente admitidos en sus derechos al interior de un formación jurídica realmente democrática. Esos derechos proviene de un status jurídico suspendido tal y como la legislación peruana lo admite -a regañadientes- desde la Constitución de l920: “La Nación reconoce la existencia legal de las Comunidades de Indígenas y la ley declarará los derechos que les corresponden”. Este “re-conocimiento” de la Nación es un primer peldaño para la admisión formal de los derechos indígenas como preexistentes al derecho estatal y de un conjunto de derechos constitucionalmente adquiridos desde la Constitución de l828.

En varias constituciones latinoamericanas se acepta explícitamente este antecedente o preexistencia de los pueblos indígenas a la conformación de los estados nacionales. Igualmente, en la legislación peruana se admite que los pueblos indígenas son aquellos que “tienen derechos anteriores a la formación del Estado peruano” (Ley 27811, artículo 2 a, Agosto del 2002).

Esta antecedencia vincula los derechos humanos a una situación histórica que nos permite entender mejor las diferencias entre el derecho de los pueblos en el sistema jurídico nacional. En efecto, cuando el sistema oficial admite –parcial y defectuosamente- a los pueblos indígenas, acepta una acción constitutiva y no produce acción afirmativa. La acción afirmativa es el establecimiento de disposiciones legales que –contradicen aparentemente el carácter de generalidad-igualdad o principio de “inclusividad”- para lograr corregir un defecto en su aplicación. En la acción afirmativa el principio existe, (la igualdad por ejemplo) pero su realización práctica es defectuosa (en desigualdad entre grupos, géneros, personas etc.), de modo que, el sistema por defecto y a pesar suyo es incapaz de evitar las discriminaciones. Desde otra orilla, la acción constitutiva es la que admite un derecho preexistente o inexistente en las normas pero se halla en los fundamentos (constitutivos) del sistema, en sus principios generales de valores o –si se quiere- en la norma básica.

La incorporación de los derechos de los pueblos indígenas en el sistema jurídico nacional, no es una “acción afirmativa”, es decir, no se trata de consolidar la igualdad que el sistema ya ha consagrado (pero que por defecto del propio sistema es ineficaz pero válida) sino de recibir una “porción” de constitución que está fuera del sistema jurídico-político. Distinción que, por lo demás, legitima la democracia como igualdad. Así pues, la naturaleza de una acción afirmativa y de una receptiva es totalmente distinta. La acción afirmativa nace del sistema, la acción receptiva impacta desde fuera al sistema de derecho; la acción afirmativa corrige un defecto indeseable al sistema, en tanto que la recepción de derechos, introduce en el sistema un elemento novedoso y fundamental; la acción afirmativa restituye un equilibrio –igualdad- distorsionado por la práctica o la operación de las normas, en tanto que, la acción receptiva equilibra la igualdad incorporando un elemento ausente hasta entonces. Una acción afirmativa es siempre transitoria o al menos, pretende serlo en tanto que -una acción receptiva- debe ser permanente.

Cuando los pueblos indígenas ingresen a la norma constitucional peruana, lo harán -justamente- por la puerta amplia de su propio derecho a ser incluidos como personas morales a quienes el sistema se niega a incorporar.

15.2 Es autónomo a la legalidad y en la legalidad.

Se añade a la característica de precedencia que acabamos de describir, la de incontestabilidad por el sistema. Incontestable es un derecho que si la legislación niega, u obvia o ignora mantiene su validez. Es decir, supera la forma y el contenido de una norma injusta o insuficiente. Esta incontestabilidad se traduce en fórmulas como la que encontramos en la Constitución peruana, en su artículo 3, respecto que la no “enumeración” -o ausencia de expresión escrita- “no –los- excluye” de ser derechos (que se fundan en “los principios de soberanía del pueblo”).

Cuando sostenemos que un derecho es incontestable nos referimos tanto a la posibilidad de que la legislación cuestione directamente el derecho, o lo admita de manera parcial e incompleta. Evidentemente, se trata de un derecho cuya validez no se desprende o se suspende por disposiciones legislativas o administrativas válidas formalmente. En esa medida se trata además, de un derecho no judicial, independiente de las resoluciones de los jueces.. La legislación positiva del Estado queda supeditada a los principios que organizan el sistema, entre ellos el de igualdad de las personas, la soberanía del pueblo y los derechos humanos.

15.3 Es específico.

Decimos que el derecho de los pueblos indígenas es específico, por que sus características definitorias se aplican únicamente a ellos. Es un derecho típico de ese conglomerado humano, un derecho general y a la vez una potestad individual de pertenencia que no pueden ser reclamadas por otras personas. Desde este punto de vista, no comparte sus fundamentos con derechos como los de género, cultura, minarías etc. es decir que, se deriva de una constitucionalidad peculiar y suspendida. Es por esa razón es que se desprenden potestades jurídicas que son propias de los pueblos, por ejemplo, la autodeterminación y la autonomía. En contraste, las culturas no son sujetos en sí mismas, las razas no se autodeterminan o el género no tiene un territorio.

Como hemos indicado, la categoría “indígena” cubre una variedad de pueblos individuales que son, en efecto, sus depositarios finales. A todos aquellos pueblos singulares, con el derecho a su nombre propio, cuando los aludimos en común los llamamos “indígenas” en el sentido de participar de un derecho semejante para todos ellos pero en realidad cada pueblo –en singular- es el generador del derecho.

15.4 Es contemporáneo.

El derecho de los pueblos indígenas se refiere –como no podría ser de otra manera- a las condiciones actuales del sistema jurídico nacional y de las normas internacionales. Es contemporáneo porque admite resolverse en las nuevas condiciones creadas por el estado-nacional republicano. Refiere en cuanto a su contenido a derechos de hoy en día y en cuanto a su forma a la adoptada por los principios y normas del sistema jurídico actual. Dicho de otro modo, no se refiere a la restauración, resurgimiento o restablecimiento de un Estado o de un derecho que tuvo vigencia en el pasado.

15.5 Es autoafirmación.

Cuando un pueblo se auto-reconoce como tal ejerce una potestad jurídica que es la de declararse existente. Frecuentemente se dice que esa auto-afirmación se sustenta en elementos objetivos como el territorio o la lengua, y elementos subjetivos como la historia en común y los valores compartidos. En nuestra opinión se está construyendo una perspectiva de la autoafirmación como el derecho a contar con una organización legítimamente representativa. Se trataría de un sustrato práctico de la identidad de un pueblo indígena autoafirmada por su organización jurídica. De allí la importancia de la representación política genuina. Desde nuestro punto de vista, el auto-reconocimiento es una afirmación. Una categoría ideal de adscripción a una cultura sin una construcción práctica de la estructura que la representa es insuficiente. Con demasiada frecuencia el culturalismo ha pretendido agotar la identidad en una mera identificación antropológica de las gentes, es decir, ajena a definición política y jurídica. Hoy en día, proponer una identidad “pasiva” o “cultural” sin la práctica de una organización que los haga “visibles” en el entramado del sistema jurídico, es proponer derechos en el vacío como surcos en el viento.

CUARTA PARTE: LAS LEGISLACIONES.

16. Los pueblos en la legislación peruana.

Los pueblos (indígenas y no indígenas) han sido reconocidos por el Perú en los dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos del año 1966, el de “Derechos Civiles y Políticos” y el de “Derechos Económicos, Sociales y Culturales”. Es decir se trata de instrumentos de derechos humanos a los que se refiere En ambos pactos se dice, en la Parte Primera, artículos 1 que, “1. todos los pueblos tienen derecho a la libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural. Señalan además, de modo idéntico en ambos Pactos en sus artículos 1, “2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada en el principio del beneficio recíproco, así como del derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia.”

16.1 Los pueblos indígenas en la legislación peruana.

Específicamente referidos a pueblos indígenas, es parte de la legislación peruana, en el Convenio 169 ratificado por el Perú en el año l994 y en la ya citada ley 27811 referida a la protección de sus conocimientos colectivos. Se refiere también a los pueblos indígenas el Decreto Supremo 111-2001-PCM de octubre del año 2002.

En otros instrumentos internacionales como la Decisión 391, referida al régimen Común sobre el acceso a los recursos genéticos, resiente la idea de “pueblos” y la suplanta por el de “comunidades indígenas” (en “definiciones” y artículo 7) y en la misma dirección, el Acuerdo de Cooperación Amazónica -1993- que se refiere a “comunidades nativas” (artículo XVII). Del mismo modo, se cuenta con una abundante legislación referida a las “comunidades” que elude el vocablo “pueblos”. Por su parte, el Convenio 169 pretende limitar el alcance del concepto de “pueblo” indígena a la legislación nacional. Esta perspectiva reductora del derecho de los pueblos a nivel internacional tiene su base en el principio de la integridad de los estados-nacional como veremos al tocar el punto de la autodeterminación.

16.2 Las comunidades en la legislación peruana

Las “comunidades legales” han sido construidas (cual un objeto plástico de la frondosísima normatividad del Estado colonial y republicano), sobre las ruinas jurídicas de los antiguos pueblos indígenas andinos. Existen alrededor de unas seis mil personas jurídicas llamadas “comunidades” “campesinas” y “nativas”. Normada en una voluminosa legislación de leyes generales, reglamentos, diversos actos administrativos del poder ejecutivo, municipal y regional, resoluciones judiciales, actos y contratos civiles, referencias constitucionales, penales, civiles, tributarias, electorales, registrales, notariales... la comunidad es el sujeto más antiguo y persistente en el derecho estatal peruano. Los pueblos indígenas son amoldados, acomodados al mecanismo jurídico fragmentador pero legalizado. El conjunto jurídico del que ellas –las comunidades- alguna vez formaron parte, es desvanecido en una montaña de partículas: los sujetos-comunidad. La fragmentación de los derechos indígenas en porciones –comunidades- que dividen la unidad (política-económica-cultural) sobre la que opera, es un mecanismo antiquísimo. Pero al igual que en la arquitectura colonial, cuyos muros delatan las bases sobre las que se edifica, bajo el muro de los dispositivos “comunales” puede verse el derecho de los pueblos indígenas. Una parte de esa legislación pro-comunidad es apreciable por reflejar las luchas indígenas por la vigencia de sus derechos.

En el sistema oficial, el átomo (la comunidad) se torna en el universo –posible- de los derechos indígenas. No obstante, el juego compresor del derecho dominante como un límite a lo comunidad por él creada, sus instituciones –por ejemplo la propiedad comunal- colisionan con el modelo general de la propiedad-mercancía del derecho civil peruano. La plasticidad del derecho positivo toca fondo con la realidad indígena peruana quisiera el reino del Código Civil y debe admitir una propiedad extraña, desearía un tipo penal universal y debe incluir el error de comprensión culturalmente determinado, buscaría la extensión de una administración centralizada de la justicia y debe contentarse con la hacienda parcelada por la jurisdicción comunal, quisiera proyectarnos la propiedad intelectual y debe admitir el derecho indígena a los conocimientos colectivos, desearía reducir toda la naturaleza a derechos del medio ambiente y debe retroceder ante los pueblos no contactados... En el sentido de los pueblos sus comunidades reales resultan también ajenas a un modelo mercantilizado de sociedad, seres extraños, “a-típicos”, “anacrónicas” al libre mercado y la propiedad privada. Incluso encubierta por una avalancha de disposiciones legales y administrativas, la raíz de la situación indígena peruana se cuela a través del derecho de propiedad comunal que es extraña y contradictoria con la propiedad del Código Civil.

Paradójicamente, al alejarse de las pautas de la propiedad civil, la propiedad comunera tiene un profundo significado de autenticidad con una realidad histórica que escapa al modelo del derecho europeo. Desde un punto de vista formal –al menos desde la Constitución del año 1920– las comunidades tienen derechos constitucionalmente adquiridos y que, pese a todas las violaciones de las que son objeto, esos derechos se conservan (al menos teóricamente). Entonces, los derechos comunales no deben olvidarse cuando se concrete el derecho de los pueblos indígenas pero deben ser situados en su justa medida.

17. Los derechos de los Pueblos Indígenas en las constituciones latinoamericanas.

Respecto a los derechos de los pueblos indígenas, el Perú está entre los países latinoamericanos más atrasados en cuanto a materia constitucional se refiere. Las constituciones peruanas se mantienen centradas en las antiquísimas pautas de la comunidad como su objeto-techo en tanto otros países se abren al concepto amplio de pueblos.

Las constituciones latinoamericanas comparten algunos rasgos comunes pero no existe uniformidad en los criterios adoptados. Las que expresamente reconocen a los pueblos indígenas son la Argentina, la boliviana, la colombiana, ecuatoriana, la mexicana y la paraguaya. Brasil emplea la denominación de “indios”. En cuanto a la categoría “comunidades”, se encuentra en las constituciones Argentina, Bolivia, Honduras, Guatemala, Nicaragua, Panamá y Perú. En Guatemala y Paraguay se utiliza también el concepto de “grupos étnicos” y el de “grupos indígenas” se presenta en Guatemala y México. Como “culturas nativas” en Honduras. Ecuador emplea la palabra “nacionalidades” sin variar el carácter de los derechos contenidos. En contraste, Chile no tiene prescripción constitucional alguna ni suscribe el convenio 169.

La calidad de preexistencia de los pueblos indígenas al Estado republicano es señalada en los siguientes casos: Argentina, que “Reconoce la preexistencia étnica y cultural de los Pueblos Indígenas argentinos”; Paraguay, donde “Esta constitución reconoce la existencia de los pueblos indígenas definidos como grupos de cultura anteriores a la formación y organización del Estado paraguayo”; y Venezuela en que “El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades indígenas...”.

La expresión constitucional que encontramos repetida en varias constituciones es la que se refiere a sus sociedades como pluriétnicas y multiculturales. Una declaración genérica compartida por casi todos los países del mundo, es decir, que no se desprende de allí el reconocimiento alguno a los derechos de los indígenas en tanto pueblos.

En cuanto a las funciones jurisdiccionales, en Latinoamérica se aplican varias fórmulas: “Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas...” (Bolivia), “Las autoridades de los Pueblos Indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales...” (Colombia), “Las autoridades de los Pueblos Indígenas ejercerán funciones de justicia...” (Ecuador). Parece evidente la tendencia a delimitar esa capacidad a los pueblos-comunidades antes que ampliarla a cualquier grupo organizado lo cual vulneraría varios principios generales de derecho vinculados al debido proceso.
En cuanto a la participación política, la elección directa y la elección dirigida están presentes en tres casos: en el de Colombia, en Panamá (referida a la “concentración de la población indígena”) y en Venezuela.

QUINTA PARTE: LOS DERECHOS ESPECIFICOS.

Una vez establecido el principio y el derecho a existir de los pueblos como el eje sustantivo del que derivan todos sus otros derechos, podemos describirlos y señalar las obligaciones que surgen para el Estado. En el esquema siguiente se hace una suerte de apretada síntesis:

18. El derecho de autoafirmación.

El ejercicio de este derecho permite al pueblo indígena definirse como tal frente a cualquier otra entidad o persona. Es la expresión que se origina en la condición de ser un pueblo indígena que se ve a sí mismo como pueblo y lo expresa a los demás. Es decir, una voluntad colectiva que se expresa sin oposición externa posible. El Estado, los particulares u otros pueblos no pueden oponerse o imponer que un pueblo no se autoafirme.

Como hemos visto en páginas anteriores, este principio de autoafirmación se encuentra en expresiones que vinculan la condición del ser un pueblo a aquellos que se “autoreconocen como tales” en palabras de la Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas o que “la conciencia de su identidad indígena” como refiere el Convenio 169, Sobre Pueblos Indígenas y Tribales. En todo caso, se trata de una potestad que no admite oposición y de la cual no deviene para otros – persona, grupo, pueblo o Estado- un criterio de selección sino de reconocimiento.

19. El derecho a la autodefinición

Estrechamente vinculado a la autonomía interna, la autodefinición se refiere expresamente a la pertenencia de ciertas personas como miembros de un pueblo y al establecimiento de las características para esa aceptación. Mediante la autodefinición se establece quienes cumplen con los requisitos para ser miembros del pueblo indígena y quienes no. Pero esta determinación es una potestad interna, propia y exclusiva del pueblo.
No debe confundirse la autodefinición de una persona como miembro de un pueblo, realizada por el propio pueblo, con la disposición de una norma externa que señale –por ejemplo- “los requisitos para ser un comunero”. Una norma externa, una disposición administrativa o en general una definición ajena a un pueblo no está en capacidad de señalar quiénes son o quiénes no son miembros del pueblo indígena. Esta es otra de las notables diferencias respecto a las comunidades jurídicas, ellas sí están sometidas a las pautas legales que les dicen quienes son o quienes no son sus miembros.

20. El derecho de autodeterminación y de representación política de los pueblos en el Congreso.

Las normas internacionales que el Perú ha incorporado en su sistema jurídico sostienen que “todos los pueblos tienen derecho a la libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural”. Si los pueblos indígenas son pueblos, entonces no existe razón alguna para pensar que tendrían menos derech o a la autodeterminación que cualquier pueblo no indígena. Pero los Estados nacionales que tiene pueblos indígenas se sienten incómodos con este principio pues lo reducen a su cariz de secesión.

No obstante, los Estados alegan contra la autodeterminación el derecho a la integridad. Es decir a conservase intacto, indivisible y unido en su conformación actual, especialmente en cuanto a su territorio: “El Estado es uno e indivisible” señala la Constitución en su artículo 43. Este derecho se alega como colofón de la liberación de independencia colonial y se entiende como la potestad del Estado a auto-conservarse si fuera “amenazado” por la secesión.

En efecto, comúnmente se reduce el principio de la libre determinación a un derecho de secesión, cuando la secesión es solamente una de las alternativas de la autodeterminación. Se deriva también la adhesión, es decir la de ser partícipes de un determinado Estado o mantenerse voluntariamente en un Estado plural y democrático. Y la más compleja de las posibilidades que es la de preservación, mediante la cual un pueblo que no se comporta ni desea ser un Estado –niega la secesión- y adhiere parcialmente a un Estado. El problema es muy complejo pues la conformación de las relaciones internacionales de la humanidad moderna se funda en las relaciones Estados. De modo que, los pueblos, o las culturas, o las civilizaciones no tienen una representación política a ese nivel. Son los Estados nacionales quienes poseen el estatuto político más significativo (al menos en apariencia). La unipolaridad actual ha erosionado mucho de aquel mundo de los Estados en comunidad de equilibrio y posiblemente se transite hacia nuevas formas de expresión. De manera que, la tesis estatalista según la cual todo pueblo es por naturaleza un Estado en potencia, está en profunda revisión.

Lo que no se discute es el cambio de la situación actual de los pueblos indígenas. Es decir, el logro de una transformación de las instituciones de una nación a fin de albergar coherentemente a los distintos pueblos-culturales que la componen. Transformar las instituciones es tanto un asunto del derecho como de la política en el deseo de logra que los valores de la pluralidad se hagan eco de una democracia menos formal y más auténticamente ajustada a la historia cultura de la sociedad.

La tarea por una nueva democracia es una obligación en general pues todos los sectores sociales (incluidos los pueblos indígenas) padecen los defectos de una estructura de representación político-jurídica deficiente. Es decir, corresponde a la sociedad peruana –para que adquiera su auténtico sentido- asumir el reto de transformar su historia jurídica. Los pueblos indígenas modernos que son parte de nuestro país deben ser llamados “pueblos indígenas peruanos”. Considerando que, el calificativo de “peruanos” es correspondiente a una adhesión histórica constitutiva del Perú pero no expresada aún en su Constitución política.

Así entonces, cuando se define a los pueblos indígenas como pueblos peruanos se evita la vieja retórica tendiente a suponer que los pueblos indígenas desean la secesión política (entendida como separación del Estado peruano) pero no por ello renuncian a su derecho de autodeterminación en cualquiera de sus potencialidades.

El carácter moderno del derecho indígena en el caso peruano es -precisamente- su condición de peruanidad. En consecuencia, una Constitución peruana que incluye sus derechos como pueblos, resulta totalmente coherente con la premisa de su peruanidad. La peruanidad es el carácter moderno del derecho de los pueblos que no abdica de la autodeterminación sino que la realiza por adhesión a un Estado peruano coherente: en el que los pueblos indígenas existan como realidad jurídico-política. De aquí nace, precisamente, los derechos a la representación política directa.

La representación política directa supone tener un asiento –por derecho propio- en el Congreso de la República. Es en esa instancia -de máxima representación política de la democracia- donde la aceptación de la peruanidad como una vocación de la autodeterminación, es retornada a los pueblos como un derecho específico. Es decir que tal prerrogativa corresponde o deriva de una condición originada por el derecho de autodeterminación –propia de los sujetos jurídicos “pueblos indígenas”- empleada para reafirmar su ligazón peruana a través de la institución política por excelencia: el Congreso. De esa manera, lo “indígena” deja de ser una referencia socorrida para promocionar políticas de turismo, solicitar votos, promocionar artesanías, exhibiciones arqueológicas, exposiciones de subliminal aval a las empresas... sino para producir efectos concretos en la política y diseño del Estado peruano.

Esta representación es, a su vez, una condición de ciudadanía. Una vestidura democrática para un país cuya deuda reciente con los pueblos indígenas incluyen, al menos, a las tres cuartas partes de las víctimas –quechua hablantes- de la violencia política calculada en 69,280 personas muertas. Así pues en este caso, la representación directa es una condición tanto de los postulados teóricos como de los efectos simbólicos de la soberanía del pueblo.

21. El derecho a la autonomía interna.

La autonomía interna es el derecho a la definición y al ejercicio de sus propias instituciones. El derecho a la autonomía interna que comprende las siguientes facultades: de (1) autogobierno y representación, de (2) autorregulación normativa entre sus miembros, de diseñar el tipo de (3) desarrollo económico que les interese.

La autonomía interna es la regulación de la vida social de un pueblo indígena realizada por él mismo. Mediante este atributo el pueblo indígena define asuntos que le son cruciales o controvertidos, ¿puede alguien que no es originalmente miembro del pueblo serlo por matrimonio?, ¿los miembros que han migrado fuera del territorio pierden la condición?, ¿debemos distribuir el agua siguiendo los patrones tradicionales?, ¿debemos contratar con una empresa para comercializar nuestra música?... Mediante la autonomía interna un pueblo indígena realiza su política o ejerce su gobierno. Diseña y da las pautas características a su propia identidad, es decir que, la autonomía es una forma de ejercer la identidad activa. El resultado de la autonomía pueden ser cambios –aceptados por el propio pueblo- como deseables a su identidad. La autonomía es dinámica y permite la renovación y el cambio dentro de la tradición.

Lo que sí debemos resaltar es que estamos ante mecanismos contemporáneos, creados fusionando tradición y modernidad, perfectibles en muchos aspectos por la voluntad de los miembros y sostenidos por su credibilidad y legitimidad social. Los elementos que lo componen nos dirigen a pensar al derecho indígena no tanto como una repetición constante de comportamientos (derecho consuetudinario) sino como un mecanismo dinámico de compensación y equilibrio en cambio permanente e interacción con otros componentes de la experiencia cultural. Por eso nuestra reticencia a reducir un sistema jurídico dinámico al llamado “derecho consuetudinario”.

El ejercicio del (1) autogobierno es la realización cotidiana del orden social y las normas de comportamiento del pueblo indígena expresado como unidad. Ese orden social es la correspondencia con los modos culturales o reglas y la toma de decisiones que afectan a todo el pueblo. En buena medida es la política interna, el establecimiento de liderazgo y la conducción adecuada. Cuando esa política debe expresarse hacia fuera del pueblo ocurre la representación que es personalización en uno o varios miembros del pueblo, de los sentimientos y las opciones comunes o consensuadas.

En cuanto a la (2) autorregulación normativa comprende el establecimiento de normas obligatorias entre sus miembros, es decir, instituciones definidas como adecuadas a ellos y a la administración de justicia o aplicación de sus valores socio-culturales para la resolución de diferencias. Una versión parcial del derecho a la administración de justicia se encuentra en el artículo 149 de la Constitución: limitada a las autoridades de las comunidades, dentro de su ámbito territorial, aplicando el “derecho consuetudinario” y que no violen los derechos fundamentales de la persona.

La autorregulación es una potestad de los pueblos y no una obligación de manera que, la concreción formalizada o no de la autorregulación es una decisión de cada pueblo. Indudablemente, se trata de una juridicidad concordante con los principios de los derechos humanos interpretados por cada pueblo. De manera que no puede aplicarse tal justicia a personas que no sean miembros de ese pueblo como esas personas no pueden alegar –en provecho propio- normas o procedimientos diseñados para quienes son miembros de un pueblo y creadas con un fin específico.

En cuanto al (3) derecho al desarrollo debe entenderse de modo amplio. Por ello podemos comprenderlo mejor si lo precisamos desde el punto de vista jurídico como una decisión expresa y válida del pueblo indígena respecto a su calidad de vida y a su futuro. De manera que, esa expresión de voluntad es el derecho mismo y no lo son los parámetros reales o simbólicos de las actividades económicas que permiten ingresos monetarios, acceso a mercados, etc. Cuando un pueblo indígena define sus prioridades hace un juicio sobre el cambio y la estabilidad en referencia a su identidad. Pero, en las circunstancias actuales, ese juicio no ocurre. El pueblo indígena se ve impelido a admitir las decisiones de desarrollo –especialmente económicas- que le son externas.

Ahora bien, el derecho al desarrollo implica la genuina participación en la toma de decisiones en el entorno de una democracia y una institucionalidad peruana. En esa medida, los mecanismos mediante los cuales un pueblo logra acrecentar su representación manteniendo su identidad son críticos. La salud, la educación, la información, la infraestructura vial... son adecuados si amplían el margen de la representación indígena y no contradicen las prácticas, valores e instituciones propias. En todo caso, el derecho al desarrollo se adscribe a las potestades definidas por el interés de cada pueblo aún cuando, tal interés, no coincida con planes estatales o privados. En buena cuenta, el derecho al desarrollo desde el punto de vista indígena, son un conjunto de decisiones sobre diversas políticas que deben ser adoptadas por el propio pueblo pero que, generalmente no lo son.

22. El derecho al patrimonio, cultural y natural, tangible e intangible.

El patrimonio es un valor definido por la cultura de los pueblos indígenas. A contrapelo de los precios del mercado o de las ideologías ecologistas de los políticos del “medio ambiente”, de los inversionistas de capital o de los proteccionistas de monumentos arqueológicos, el patrimonio indígena es una fusión que no segmenta porciones de realidad del modo que lo hace la cultura occidental y su derecho. El patrimonio indígena comprende al unísono los conceptos de tangible e intangible de manera que, es imposible hacer que coincidan las categorías jurídicas occidentales basadas en la parcelación de “instituciones” de derecho –la propiedad, el contrato, el dolo, los impuestos etc.- con aquellas otras que, en el fondo y en la forma, refieren a cuestiones distintas.

De manera que debemos aceptar las limitaciones con las que nos movemos cuando pensamos en “patrimonio” y cuando hablamos de “valor”. El derecho al patrimonio comprende (1) el territorio, (2) los recursos naturales –entre ellos están las, tierras, aguas, minas, flora, fauna, genes, energía,, hidrocarburos, petróleo etc.- (3) los derechos sobre sus producciones culturales que abarcar por lo menos, cuatro componentes: el (3.1) expresiones de identidad derecho a los (3.2) conocimientos colectivos, los (3.3) derechos de autor y conexos sobre las expresiones de arte y técnicas indígenas y, muy especialmente, el derecho a la (3.4) protección como obtentores de nuevas variedades vegetales.

22.1. El territorio de un pueblo indígena.

Un territorio indígena comprende un conjunto de relaciones sociales que se desarrollan en un espacio no demarcado por fronteras de “propiedad” –del Estado o de particulares- sino por modos de ocupación cultural. La ocupación cultural es una relación positiva entre la comunidad humana y su entorno. En las condiciones de vida actuales ese equilibrio o se ha quebrado o es muy precario. Como puede verse en el artículo 54 de la Constitución, el territorio del Estado no calza con una definición de pueblo sino de soberanía y jurisdicción: el espacio de su hegemonía absoluta.

Así pues, el derecho al territorio no es una simple demarcación o delimitación espacial que resulta en una cierta dimensión, sino la posibilidad de ejercer una potestad jurídica de control sobre el resultado de la relación entre la cultura de la gente y su medio ambiente. Nuevamente, el derecho se torna en un ejercicio de definición de usos y aptitudes en un espacio que siendo geográfico lo supera. De hecho, la relación del pueblo indígena con el espacio no es la de un propietario demarcando su finca, sino la de una relación de recíproca necesidad entre el espacio y la gente. La gente no “apropia” en el sentido del Código Civil el territorio indígena, sino que responde a él como su garante. Todo lo cual resulta extraño a un sistema jurídico que entiende el mundo como apropiable y a los ciudadanos y Estados como propietarios de espacios definidos por bordes de auto-exclusión.

En su territorio los pueblos indígenas ejercitan sus derechos de autonomía, representación, juridicidad y patrimoniales de modo libre.

El concepto jurídico de territorio estatal no calza, ni se opone o contradice al concepto indígena de territorio. En un sentido preciso y clásico, territorio estatal es el “ámbito espacial de validez del orden jurídico” que “en modo alguno es geográfico” 9/. Si “territorio” para el Estado no es una unidad geográfica, para el pueblo la dimensión geográfica sí es parte vital para su capacidad de reproducir sus condiciones de vida. El problema radica en que los pueblos y sus territorios son “inexistentes para el sistema normativo”.

El territorio de un pueblo indígena supone un conjunto de derechos, algunos de ellos están referidos a la propiedad de sus tierras y de los recursos naturales y otros relacionados a potestades tales como la administración de justicia o la determinación de sus mecanismos de representación.

22.2 Los recursos naturales.

En esas condiciones, los problemas se desencadenan cuando los funcionarios del Estado se imaginan que el territorio indígena es el que ellos fabrican sobre sus escritorios y lo delimitan a su gusto de gestores “inmobiliarios” de propiedad. Definen el “uso adecuado”, el “vuelo forestal”, los “contratos de cesión en uso”, etc. La situación crítica de los bosques amazónicos –por ejemplo- se sustenta en una estructura estatal frecuentemente acusada de corruptelas diversas y que dicen representar cuando son –según la Constitución- patrimonio de la Nación. Pero esa regla general no supone que no existan derechos sobre los recursos naturales algunos de ellos señalados por la historia constitucional peruana, muy especialmente, los derechos a la propiedad de la tierra comunal. La tierra es uno de los recursos naturales más importante y, como sabemos, su propiedad ha reconocida a las comunidades (a pesar claro de todas las exacciones sufridas). De manera que la regla general de la Constitución debe apreciarse en relación a las otras disposiciones constitucionales y a los derechos de los pueblos.

Desde el punto de vista de la legislación positiva tenemos el siguiente panorama. De acuerdo a la Constitución peruana, la regla general es que “Los recursos naturales, renovables o no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento” (Artículo 66). Paralelamente, conforme a los Pactos Internacionales, el “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” y el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que tienen carácter vinculante –obligatorio- para el Perú (ver punto 15), tenemos una regla específica que se describe en sus artículos 1, “2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada en el principio del beneficio recíproco, así como del derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia”. En relativa concordancia el Artículo 15 del Convenio 169 indica “1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos”. Pero este es solamente un aspecto de la legislación pues, lo que da con una mano se quita con la otra.

Por ejemplo, tratándose de recursos mineros el Convenio 169, en su artículo 15.2, admite la propiedad Estatal de los minerales o recursos del subsuelo y reduce el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados: “En caso que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporte tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.

Del mismo modo, los recursos forestales son administrados, o dispuestos, o concedidos como propiedad no de la Nación sino del Instituto Nacional de Recursos Naturales cuya capacidad para interpretar las normas en sentido inverso a las comunidades y los pueblos indígenas es bastante conocida. De hecho, esta tendencia a obviar las normas sobre los derechos indígenas es una práctica constante de la administración pública. Estas prácticas ilegales han sido toleradas y fomentadas en todo el país cuando se ha tratado de privilegiar intereses no indígenas y la administración pública que debería tener un rol tuitivo de los ciudadanos y las personas más débiles, resulta una prolongación de los intereses privados en el aparato estatal. Diversos conflictos se deben -precisa y “paradójicamente”- a la mala actuación del Estado, es decir de quienes debieran producir el orden social y la legalidad. El absurdo es que el Estado dice respetar la pluralidad étnica de la Nación pero no está dispuesto a aceptar un derecho sobre recursos sin los cuales un pueblo dejaría de serlo. Los intereses de la “empresa”, la “inversión”, la supuesta “protección” y el “beneficio común” son las excusas a flor de legalidad para preferir los intereses privados a los indígenas.

Los recursos naturales de un pueblo incluyen a sus tierras, fauna, flora, minas, energía, hidrocarburos etc. Muy especialmente aquellos recursos que son directamente utilizados. Con frecuencia, los valores jurídicos de los pueblos indígenas en el uso de sus recursos –por ejemplo, forestales y fauna- han sido supeditados a la disposición económica de los bosques y a la extracción de la fauna con fines de negocios privados. El “patrimonio de la Nación” y el Estado “soberano en su aprovechamiento” constituyen para los recursos naturales y los pueblos indígenas, apenas un recurso simbólico y retórico que disimula una práctica de las administraciones estatales y las empresas privadas totalmente depredatoria. De los millones de hectáreas destruidas por una mala administración de recursos nadie es culpable. Los recursos se administran como propios del Estado sin que de ello devengan las consecuencias de auditoria normales que cabrían por la pérdida de un lapicero en cualquier oficina pública. De modo que, exigir que el inventario de los recursos forestales sea tratado como un bien público efectivamente bajo fiscalización sería una primera medida contra el abuso actual. En el Perú “disponer” no tiene como consecuencia el contrapeso de “responder” de modo que, los funcionarios públicos actúan como si estuvieran investidos de todos los poder y ninguna responsabilidad sobre el destino de los bienes naturales (no ingresados en la contabilidad efectiva del Ministerio de Economía y cierta de la República sino de manera ritual o simbólica). Más responsabilidades tiene el chofer de un ministerio por el auto que maneja que un burócrata del Inrena por los millones de pies cúbicos que bajo su amparo –tácito o expreso- se perdieron.

En tales casos, debería exigirse una doble responsabilidad de esos funcionarios que, descuidando el verdadero interés nacional (que no es la exclusión de los derechos indígenas) interpretan en contra suya cualquier disposición. Para anatematizar las reivindicaciones indígenas algunas personas deseen que confundamos las cosas y contrapongamos el territorio indígena con una suerte de espacio “soberano” copiado al Estado. Si en un país existen territorios indígenas, ellos no suponen una soberanía de tipo estatal, entre otras razones, porque los pueblos indígenas no son Estados, no actúan como una fuerza excluyente ni corresponden a una unidad jurídica sistémica que se auto refiere. Si podemos hablar de pueblos indígenas peruanos en plural, es imposible esa pluralidad para el Estado. El Estado peruano solamente puede ser uno.

Los territorios indígenas contienen un concepto totalmente distinto al de soberanía territorial del Estado

Pero lo que es más difícil de entender para los estatalistas es que el “territorio” del Estado no coincide con la idea de fronteras externas del país, “mapa de los espacios” del territorio peruano o con una “propiedad extensa” de la Nación o con la “geografía de las tres regiones naturales” del Perú

22.3 Derechos Culturales.

Como ya lo indicamos, los derechos sobre las producciones culturales abarcan cuatro componentes: el de las (1) expresiones de identidad, el derecho a los (2) conocimientos colectivos, los (3) derechos de autor y conexos sobre las expresiones de arte y técnicas y, muy especialmente, el derecho a la (4) protección como obtentores de nuevas variedades vegetales.

El concepto de “producciones culturales” es amplio, abarca expresiones materializadas de muy diversas maneras, desde objetos plenamente mensurables hasta manifestaciones abstractas y rituales. En todo caso, una producción cultural es aquella definida por un valor para el pueblo que lo origina y que, sobre ese valor, puede establecerse una protección jurídica. La protección jurídica, a su vez, implica que se cuente con un derecho que pueda ser ejercitado o sea que sea eficaz.

La protección a la (1) identidad de un pueblo, es el derecho que tienen frente a terceros –se trate de particulares o del Estado- a la expresión privada o manifestación pública, pacífica y abierta de las características que los identifican como un pueblo. Este derecho no se dirige a un tipo de manifestación cultural en especial sino al libre ejercicio de cualquiera de ellas. Entonces, queda protegido en el derecho a la identidad, el ejercer su cultura libremente, mostrándolo o exponiéndola o dándola a conocer sin ser entorpecido. Es un derecho a la “producción” y a la “reproducción” cultural considerada como un atributo de identidad que es jurídicamente protegido independientemente del bien, objeto o valor del que se trate.

Algunos ejemplos pueden ilustrar el efecto del derecho a la identidad. El prohibir las expresiones de danza o música tradicionales, el largo del cabello, el uso del idioma etc. configura trasgresiones a este derecho. Todo intento de “integración” o de “asimilación” que implique la desaparición de la cultura de un pueblo es una violación del derecho a la identidad. No obstante, la asimilación de patrones no indígenas, o su transformación, o su adaptación es una potestad amplia para el pueblo en una dinámica cultural cotidiana.

En el Perú se cuenta con un “régimen de protección a los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas” -ley 27811, publicada el 10 de agosto de 2002- que prácticamente no se ha aplicado. En este dispositivo legal se define al (2) conocimiento colectivo como aquel que es “acumulado y transgeneracional desarrollado por los pueblos y comunidades indígenas respecto a las propiedades, usos y características de la diversidad biológica. El componente intangible contemplado en la Decisión 391 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, incluye este tipo de conocimiento colectivo” (Articulo 2b). Debe entenderse por componente intangible de acuerdo a la Decisión 391, a “todo conocimiento, innovación o práctica individual o colectiva, con valor real o potencial, asociado al recurso genético, o sus productos derivados o al recurso biológico que los contiene, protegido o no por regímenes de propiedad intelectual”.

Los objetivos explícitos de esa ley tales como el respeto, la protección, la preservación... enfrentan varios problemas. Uno de ellos corresponde a aquellos conocimientos colectivos que están en el dominio público y que han sido apropiados por alguna empresa para su propio beneficio o han logrado una protección formal del tipo de una patente. El ejercicio del derecho se ve truncado por el juego internacional de marcas y patentes que opera con criterios distintos e incluso contrapuestos a los pueblos indígenas. Otro problema es el correspondiente al cobro de “un porcentaje del valor de las ventas brutas, antes de impuestos, resultantes de la comercialización de los productos desarrollados a partir de esos conocimientos colectivos” cuya ejecución parece difícil, el monto no está definido y engrosará las arcas de un “Fondo de Desarrollo de los Pueblos y Comunidades Indígenas” todavía no instalado y cuyos miembros –en mayoría- deben ser 5 representantes indígenas. ¿Esa representación será la legítima o la que se acomode al gusto de la administración pública?

Otros problemas prácticos, se derivan de la inscripción de esos conocimientos para poder oponerlos y salvaguardarlos de terceros sin que el registro mismo se convierta en un mecanismo de expoliación. Los contratos de licencia, por su parte, deben establecer “compensaciones” a favor de los pueblos indígenas, antes y después de su comercialización. “Estas compensaciones incluirán un pago inicial monetario y otro equivalente dirigido a su desarrollo sostenible y un porcentaje no menor del 5% del valor de las ventas brutas...” (Artículo 27).

Esa ley ha previsto también, que un porcentaje no menor al 10% del valor de las ventas brutas originadas por la comercialización de algún conocimiento se destine a un “Fondo para el Desarrollo de los Pueblos y Comunidades Indígenas” con los problemas a los que nos hemos referido.

Se separan los derechos colectivos de los personales de modo que “los conocimientos colectivos protegidos bajo este régimen son aquéllos que pertenecen a un pueblo indígena y no a individuos determinados que formen parte de dicho pueblo. Se da el caso de que -los conocimientos- puedan pertenecer a varios pueblos indígenas.

Los derechos de los pueblos indígenas sobre el material genético, entendido como las “unidades funcionales de la herencia contenidos en todo material de origen vegetal, animal, microbiano u otros”, así como los derivados y sintetizados, es otro asunto de la mayor importancia. De hecho la discusión se centra en la condición de bienes públicos o si ellos pueden ser objeto de propiedad privada. La situación se complica si tenemos presente que los pueblos no son un sujeto “privado”. Su característica peculiar de existir jurídicamente antes que el Estado peruano moderno, constriñe la extensión y el carácter del “dominio público” estatal. Esta delimitación a favor de la propiedad colectiva indígena para los recursos genéticos, no implica una ausencia de participación estatal, de cuidado del recurso o de distribución nacional de los beneficios, supone en verdad, que el contrato debe incluir a una parte dominante -si el recurso está vinculado al derecho indígena- que defina ciertas condiciones razonables de acceso, uso y disposición como ellos -los pueblos- lo entiendan.

Por su parte, los derechos a las expresiones de conocimiento, arte y técnicas culturales indígenas deben ser, sin la menor duda, protegidos como (3) derechos de autor. El “autor”, en este caso, resulta un colectivo especial, el pueblo indígena. Esta es una de las áreas en las que, con mayor frecuencia, los conocimientos y producción indígenas circulan sin mayor protección y, en algunos casos, los beneficios que se producen suelen ser importantes pero ajenos a sus creadores. Recursos que no llegan a los generadores del valor sino a sus comercializadores. Es decir, se debe retornar a la idea de establecer una alianza entre las partes interesadas basada en el respeto a los derechos indígenas.

Derechos como (4) obtentores de nuevas especies vegetales. Este derecho corresponde a los pueblos que hayan creado variedades vegetales, cuando éstas sean nuevas, homogéneas, distinguibles y estables y se le hubiese asignado una denominación que constituya su designación genérica. Por ejemplo, las nuevas variedades de papa o yuca. Las normas internacionales entienden por “crear” una nueva especie botánica a “la obtención de una nueva variedad mediante la aplicación de conocimientos científicos al mejoramiento heredable de las plantas”. Indudablemente el conocimiento científico supone un proceso de experimentación que se lleva delante de manera controlada, es decir que, no implica una definición puramente de “laboratorio” o de “ciencia” en el sentido occidental.

Las variedades vegetales incluyen a todos los géneros y especies botánicas siempre que su cultivo, posesión o utilización no se encuentren prohibidos por razones de salud humana, animal o vegetal y estamos ante una nueva especie cuando ella presenta novedad, distinguibilidad, homogeneidad y estabilidad. El derecho sobre las nuevas variedades vegetales incluye a las derivadas, o sea a aquellas que provienen de una variedad original pero son distinguibles de ella.

23. Obligaciones del Estado.
Cuando un pueblo indígena en aplicación de su libre determinación adhiere a un Estado nacional, ese Estado adquiere un conjunto de obligaciones que hacen posible y estable la adhesión.

23.1 La obligación de protección.

23.2 La obligación de tener una institucionalidad.

23.3 La obligación de consultar.
El derecho de consulta se encuentra en el artículo 6, incisos 1a y 2, del Convenio 169. Se trata de una garantía especial para los pueblos indígenas. Los objetivos de la consulta son dos. El específico es conocer a través de la organización representativa, la opinión explícita y formal que tiene el pueblo indígena respecto a las “medidas” legislativas o administrativas antes que ellas se concreten y los afecten. El objetivo genérico es ampliar la democracia con la participación de los pueblos en la toma de decisiones en todos los aspectos del Convenio 169.
El consultante es el gobierno y el consultado uno o varios pueblos indígenas. Tratándose de una disposición normativa se establece una obligación y un derecho: la obligación de consultar y el derecho a ser consultado(s). Entonces no debe confundirse con la “consulta” que pudiera realizar un particular por su iniciativa, ese acto se enmarca en un supuesto normativo diferente pues la obligación de consulta está referida específicamente dirigida a “los gobiernos”. Como gobierno debe entenderse ampliamente al Poder Legislativo, al Ejecutivo, a los regionales y a los gobiernos locales.
El consultado es el pueblo indígena, no una persona particular, una familia o un grupo de intereses. El Convenio requiere que se trate de “instituciones representativas” de las que deriva una voluntad genuina, es decir, la consulta recoge la declaración de la voluntad de los pueblos indígenas únicamente a “través de sus instituciones representativas”. Las organizaciones de los pueblos indígenas –en todos sus niveles- son las que recogen de manera independiente, autónoma y conforme al modo que consideren más adecuado, la opinión de sus pueblos.
La voluntad es la libre expresión de la persona/pueblo de modo directo o mediante su representación legítima. La representación jurídicamente válida, supone que se recibe un poder legal y auténticamente conferido es decir, conforme a las normas jurídicas y los principios de la democracia de cada pueblo. Quien hable en nombre de su representado debe contar con un poder jurídico y moral intachable. Por ello, toda acción encaminada a “amañar”, “disfrazar”, “simular” esa voluntad, en suma a engañar, es ilegal y acarrea las consecuencias civiles y penales previstas en la legislación. La tergiversación maliciosa de la voluntad de los pueblos indígenas puede suceder tanto de modo sutil como de modo abiertamente ilegal. Un modo abiertamente ilegal consiste en suplantar la voluntad del pueblo sustituyéndola por la “voluntad” de otro (persona, institución u órgano). Tales actos carecen de juridicidad incluso cuando ellos han sido revestidos de ciertas formalidades para aparentar su legalidad. Evidentemente, no son “instituciones representativas” a las que se alude el Convenio 169, las personas naturales que actúan por sí mismas o como individuos así ellas sean indígenas.
Ahora bien, se consulta una “medida” que puede llegar a ser tanto una acción (o una omisión) y un tipo de norma jurídica (legislativa o administrativa) ninguna de las cuales se ha realizado plenamente, es decir, se trata de propuestas-proyectos. Tratándose de “medidas” de los gobiernos es difícil suponer que ellas se realicen sin contar con algún tipo de formalidad, no obstante, debemos suponer que no en toda “medida” se tan evidente especificar el tipo de norma jurídica que debe consultarse aun cuando las acciones estén por producirse. En todo caso se trata de una situación no acaecida. No es posible una consulta después de los hechos o luego de que la norma tenga ese carácter. En un sentido estricto podríamos decir que se trata de un pre-requisito para ciertas disposiciones jurídicas.
Las medidas consultables pueden ser por su forma leyes, decretos, resoluciones etc. en general, toda norma legal o administrativa. Por su contenido puede abarcar cualquier materia (salud, educación, agricultura, gobierno y policía, trabajo etc.). En ambos casos, la condición es que su formalización sea capaz de afectar directamente a los pueblos indígenas. Nótese que la aplicación del derecho de consulta no exige que la concreción de la medida “afecte” sino que se de la eventualidad (posibilidad) de afectación, es decir que la norma tenga la capacidad de poder producir el efecto. Así llegamos al asunto de ¿quién define qué afecta? Si se trata de un derecho de los pueblos indígenas ellos lo definen y además, el gobierno está obligado a evaluar si la medida que está proyectando los afectará.
Los derechos de los pueblos indígenas no son materia de consulta. Naturalmente que los derechos de los pueblos y comunidades no están supeditados o pueden debilitarse u obviarse merced a tal “consulta”. Por el contrario, la característica de la consulta es la de ser un derecho que sirve o fortalece a otros ya existentes ampliando la base de participación de los pueblos indígenas en las políticas gubernamentales. Así por ejemplo, un derecho como el de la propiedad de la tierra no se supedita a consulta alguna sobre su alcance o validez y esta afirmación es aplicable a todo derecho indígena sea cual fuere su importancia. En definitiva, la validez de un derecho se sitúa en el orden jurídico y en última instancia en los principios jurídicos que lo sostienen independientemente de cualquier “opinión”, “encuesta” o “consulta”. De esta manera, hablamos de una consulta jurídica cuando ella está referida a una materia consultable y a un consultante-obligado que es el gobierno (es decir, los funcionarios de cualquier nivel). Se entiende que son consultables las disposiciones o medidas legislativas o administrativas referidas a muy diversas materias que pueden afectar o ser susceptibles de afectar a los pueblos indígenas sin infringir la legalidad
Ahora bien, debe entenderse como una “afectación directa” tanto una acción como una omisión específica (a un pueblo) o amplia (a varios o todos) que impacte o pueda impactar en su situación socio-cultural. Tal amenaza debe presentarse en proyectos (“que se prevean”) legislativos o administrativos. Es decir, en proyectos de disposiciones del poder legislativo, ejecutivo, regional o municipal.
Es necesario reiterar que estamos en el entendido que la norma cuestionada afecta al pueblo sin transgredir la legalidad vigente (prospección, exploración o explotación de recursos minerales, petróleo e hidrocarburos; diversas disposiciones que involucren servidumbres; permisos y contratos forestales; toda disposición de tierras en áreas vecinas a tierras comunales; toda norma legales referida a pueblos indígenas; normas administrativas para realizar, supervisar, proponer o conducir políticas del poder ejecutivo; planes y programas educativos; etc.) es decir que proviene de una capacidad legalmente establecida. Entonces, no es posible “consultar” una ilegalidad o suponer salvada la ilegalidad de una trasgresión de derechos por que se ha “consultado”.
Entonces, podemos ahora imaginar tres situaciones diferentes. En la primera la medida se ha concretado sin ninguna consulta, en la segunda la consulta se ha realizado deficientemente y en la tercera la consulta ha sido correctamente realizada. Es decir que, en el primer caso estamos ante una omisión de consulta. La consulta es una obligación legalmente exigible de modo que su incumplimiento acarrea las consecuencias generales que la Constitución y las leyes prevén para las autoridades que no cumplen con aplicar las leyes con el agravante de tratarse de normas de derechos humanos. Las responsabilidades alcanzan tres niveles. El propiamente administrativo y que corresponde al nivel de la autoridad que omite la consulta. El civil, respecto a reparaciones por daños o perjuicios que la omisión produzca y el penal, dependiendo tanto de la gravedad del asunto como del efecto que ella pueda producir.
Cuando una consulta se realiza deficientemente y sus defectos (vicios de forma y contenido) son insalvables debe entenderse como no realizada. En tal caso, se deberá reiniciar el proceso íntegra y correctamente o se caerá en la omisión de consulta.
Ingresemos ahora al tercer supuesto el de una consulta válida jurídicamente. Si entendemos que se han dado los supuestos (medida-previa-materia-efecto) tenemos un procedimiento a seguir y una intención a medir. El procedimiento debe ser el adecuado y la intención debe ser la buena fe.
No se tiene un procedimiento de consulta estandarizado sino que debe adaptarse en cada caso concreto a la situación del o los pueblos consultados. De manera que, únicamente se considerará como “adecuado” aquel procedimiento en el que ambas partes estén de acuerdo en que se cumple con las condiciones suficientes para su propósito. Esta aserción implica que el procedimiento no varíe durante la consulta, es decir que tenga estabilidad y predictibilidad para ambas partes. La publicidad del procedimiento se complementa con la difusión de la información completa sobre el asunto y sus consecuencias. Se considera información a todo el material que comunica datos, hechos, condiciones, apreciaciones y en general conocimientos suficientes para la toma de una decisión debidamente ilustrada. El Convenio dice que la consulta debe llevarse a cabo de una manera apropiada a las circunstancias. Debe entenderse como circunstancia adecuada a aquella que se adapta a la idiosincrasia, condición, situación o mecanismo de los propios pueblos indígenas y sus organizaciones mediante un procedimiento apropiado. En buena cuenta es el consultado quien debe seleccionar los medios que emplea para obtener la respuesta a la consulta. El consultante dará las facilidades económicas para que eso sea posible.
La consulta debe realizarse de buena fe, es decir, con una disposición genuina de respeto a la voluntad del consultado o si se prefiere, sin intención de engaño. Por otra parte, la mala fe en la consulta es el empleo del artilugio para lograr un consentimiento es la intención encaminada a suprimir o suplantar la auténtica opinión. Así pues, se considera que una consulta es de buena fe y tiene un procedimiento adecuado, cuando logra la expresión de la voluntad-opinión con conocimiento suficiente del asunto y sus consecuencias entre todos los involucrados. Como hemos indicado, el resultado de este derecho va dirigido expresamente a producir o no una resolución legislativa o administrativa consultada. Es decir, no se trata de una encuesta de “opinión” sino de una medida que genera una mayor legitimidad a la norma que la posee. Una ley, un decreto, una resolución ministerial... que han sido consultadas tienen un status de menor vulnerabilidad jurídica. De manera que, si de la consulta resulta una norma avalada por ambas partes se diría que existe un acuerdo explícito. Si de las opiniones recogidas surgieran objeciones fundamentadas a la propuesta, en el sentido que su aprobación resultaría contraria a los intereses de los pueblos indígenas y la propuesta no sea desechada, se iniciará una etapa distinta en la que los pueblos indígenas y sus organizaciones tendrán a su disposición todas las vías administrativas y judiciales según sea el caso.
Lograr un acuerdo o un consentimiento es una finalidad que la consulta quiere llegar pero no obligar al consultado. El resultado de la consulta en tanto contenido –acuerdo/desacuerdo, consentimiento/oposición- no anula la validez de la consulta pero no legitima el contenido de la “medida”. Es decir que, finalmente, una consulta puede responder positiva o negativamente al fondo de la cuestión sin afectar el proceso de recojo de la opinión-voluntad del o los pueblos consultados. Evidentemente, se esperaría que un gobierno respetuoso de la opinión de los pueblos se condujera en esa misma dirección. Es decir que, es posible que en el proceso no se logre un acuerdo o un consentimiento pero la consulta se haya realizado de buena fe y con el procedimiento adecuado. No obstante, el destino de la medida dependerá –entonces- del carácter jurídico de la oposición. Desde la otra orilla, es decir si la oposición es total, el resultado de la consulta sirve a los procedimientos administrativos o judiciales que decidirán su validez, la consulta actúa como un antecedente o como una prueba.
La tendencia actual del derecho de consulta en el Perú sugiere un mecanismo capaz suspender la formalización de una norma cuestionada: evitar que tal “medida” se concrete.
En nuestra opinión y más allá de lo que el Convenio 169 ha previsto, el derecho de consulta debe ampliarse de modo que suponga una barrera al frecuente uso malicioso de disposiciones -aparentemente legales- empleadas para obviar decisiones indígenas que son incómodas a los funcionarios en el poder.

23.4 Otras obligaciones

La propiedad de los recursos naturales se concentra en aquello tradicionalmente utilizados en sus actividades. Es un derecho que corresponde, plenamente, al reconocimiento del derecho a existir. Si admitimos que se presenta una relación entrañable entre un pueblo y los recursos que utiliza para su subsistencia, no queda sino admitir que de ello se desprende un derecho en correlato con su propiedad de la tierra. En otra orilla, se encuentran los recursos que no son tradicionalmente utilizados pero que están en su territorio -esté titulado o no- sobre los cuales les corresponde una participación en diálogo con el Estado y los empresarios.

Debemos pensar en la propiedad plena para aquellos recursos naturales tradicionalmente utilizados por los pueblos indígenas, pues su uso y disposición ha sido la condición física para su existencia con ese carácter. Una utilización marcada, precisamente, por su manejo sostenible y adecuado. Suponer que alguna agencia pública resulta mejor tutora de esos recursos que los indígenas, desconoce no sólo los derechos sino la práctica de los negociados y la depredación con la que se privilegian intereses privados de quienes pueden acceder al Estado.

No tenemos dudas, el principio es que los recursos naturales tradicionalmente utilizados por los pueblos indígenas les pertenecen plenamente. Cuando ese uso tradicional no se presenta para recursos ubicados dentro de los territorios indígenas, como sucede en muchos casos mineros, subsiste el derecho a beneficiarse de los frutos de la explotación. En ese caso, como señalamos líneas arriba, se debe tratar de conciliar los intereses en juego pero corresponde a los pueblos indígenas la decisión final porque el riesgo para su subsistencia depende -frecuentemente- del modo en que la explotación se ejecuta. Con demasiada reiteración los empresarios mineros prefieren hablar de “servidumbres” antes de negociar convenios de conciliación y trabajo en común. No obstante, algo de ese viejo estilo viene cambiando en el Perú, para bien de todos.

Cuando se realiza una actividad minera, se debe garantizar la participación en los beneficios económicos, integridad cultural y proteger la integridad del medio ambiente de los pueblos afectados. No debe persistir un cuadro de explotación minera con tecnología de punta rodeada de pueblos indígenas en la miseria. Las zonas donde se encuentran los recursos explotados deben recibir, sin intermediarios, un porcentaje de esos beneficios. Si ese porcentaje sale den canon o es una partida especial corresponderá a la norma decirlo. En todo caso, el principio alegado de participación directa resulta diluyendo conflictos potenciales y desarticulando campañas en contra de la explotación. Actualmente el canon pasa por tantas manos “públicas” que nada llega, efectivamente, “al pobre sentado en un banco de oro” en palabras del sabio Raimondi.

Si ocurre que algún organismo estatal desea disponer de los recursos naturales de la Nación a su antojo, como si ellos fueran de su propiedad, es decir, sin tener en cuenta a la gente, está en un error. Si en esa misma medida prefieren evitar el consenso, el acuerdo con las personas, la explicación de las razones y los beneficios que la minería supone, y aplicar en cambio sus tesis sobre las “servidumbres” o “propiedad estatal”, será que ellos viven a espaldas al mundo moderno donde lo que prima es la búsqueda de consensos. El acuerdo que se pide, supone evitar la concentración de tensiones sociales innecesarias que traben los proyectos mineros. Establecer un porcentaje directo del canon para los pueblos y comunidades implica, precisamente, evitar que el desarrollo minero se realice a espaldas de los lugares en que se ejecuta, en innecesaria contradicción con la gente. Curiosamente, la empresa privada puede ser más sensible a este reclamo que el mismo Ministerio del ramo. Debería establecerse un sistema de control social más efectivo sobre las decisiones de la burocracia al disponer para terceros de los recursos naturales.